Sentencia Social Nº 749/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3235/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003235/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00749/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 749

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3235/09-5ª, interpuesto por ALCAMPO S.A. representado por el Letrado D. David López González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, en autos núm. 1443/08, siendo recurrida Dª Elsa , representada por el Letrado D. Eduardo Bedate Gutiérrez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Elsa , contra Alcampo S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 17-10-1983 con la categoría profesional de coordinadora (Secretaria de Dirección) y percibiendo un salario mensual de 1144,35 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras (documental).

SEGUNDO.-En fecha 10-10-08 la empresa ha procedido a despedir a la actora mediante comunicación en la que se alega como motivos de despido que la actora fuera de su jornada de trabajo acudió al centro de la demandada en la Vaguada para efectuar unas compras y el pago de las mismas las realizó a través de una "caja amiga" en las que el propio cliente paga los artículos y abona el importe de la compra siendo que cuando abonó 97,02 euros fue requerida por las cajeras y el Vigilante de seguridad verificó una diferencia a favor de la actora de 91,42 euros al no haber sido ticketados en la referida caja según se desprende de la comunicación de despido obrante en autos que se da por reproducida.

Si bien se produjo de forma incorrecta en ningún caso se ha acreditado que fuera intencionada pues en ningún momento se negó a pagar abonando la diferencia como han manifestado los testigos, siendo frecuente en dichas cajas los errores involuntarios, tras lo cual se procede por la caja central a la correcta emisión del ticket y sin que en ningún caso constara negativa por la demandante de abonar la diferencia sin intentar salir del centro ni obstaculizar dicho ticketado (documental y testifical).

CUARTO.-La parte actora no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

QUINTO.-Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la demanda formulada por Elsa contra ALCAMPO S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, por readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le indemnice en la cantidad de 42.913,13 euros, debiéndole abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta sentencia".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Alcampo S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ALCAMPO SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 42.913,13 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, los ordinales primero y segundo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al primer ordinal pretende la recurrente que se redacte en los siguientes términos: "PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 17-0-1983, fecha en la que fue contratada como cajera y sección en al que se mantuvo hasta el 20 de diciembre de 1.95, donde siendo ya jefa de sección de cajas, fue destinada a servicios centrales como técnico administrativo (secretaria de dirección) y percibiendo un salario mensual de 1144,35? con inclusión de parte proporcional de pagas extras", lo que basa en los documentos que obran a los folios 65 a 80, consistentes en contrato de trabajo, nóminas y novación contractual suscrita entre las partes.

La actora al impugnar el motivo admite que son ciertos los extremos que pretende incorporar la demandada al relato fáctico, aunque rechaza las conclusiones que de los mismos pretende extraer la recurrente, por lo que se accede a modificar su redacción en esos términos, sin que aquí proceda examinar que conclusiones jurídicas se pueden deducir de los extremos fácticos.

Por lo que se refiere al ordinal segundo, interesa la recurrente que se redacte en los siguientes términos: "SEGUNDO.-En fecha 10-10-08 la empresa ha procedido a despedir a la actora mediante comunicación en la que se alega como motivos de despido que la actora fuera de su jornada de trabajo acudió al centro de la demandada en la Vaguada para efectuar unas compras y el pago de las mismas las realizó a través de una "caja amiga" en las que el propio cliente paga los artículos y abona el importe de la compra siendo que la trabajadora efectuó una compra de 15 artículos por importe de 97,2?; mientras que también se llevaba otros 8 artículos por importe de 91,42 ? que no fueron abonados ni ticketados en la referida caja.

Dicha falta de etiquetado por la actora llevó a que a la salida de la caja amiga las cajeras que allí están para control y el vigilante de seguridad le requirieran por ello, tras lo que la trabajadora acabó pagando los citados artículos", lo que basa en los documentos que obran a los folios 58 a 61, 81 a 84 y 87 a 89. La recurrente pretende precisar algunos extremos que figuran en el primer párrafo del ordinal, concretamente, que se hagan constar el número de artículos que figuran en el primer recibo de la compra -15 - y el número de artículos que también se llevaba y que no figuraban en ese primer recibo de compra -8 - en cuanto al segundo párrafo pretende su supresión por entender que en el mismo se recogen expresiones que constituyen una valoración jurídica que es predeterminante del fallo y se sustituya por la redacción alternativa que se ofrece.

En cuanto a la modificación del primer párrafo de accede a ello, pues el contenido de los dos recibos, el inicial y el posterior que recoge toda la compra, permite concluir que son exactos los extremos que se pretenden incorporar al relato fáctico y en cuanto a la supresión del segundo párrafo, también se accede, pues ciertamente la juez de instancia realiza una valoración jurídica que no puede figurar en el relato fáctico y que constituye una valoración jurídica predeterminante del fallo, debiendo accederse a recoger la redacción alternativa que ofrece la recurrente, pues se limita a recoger que la actora fue requerida para realizar un control de su compra y que finalmente abonó los artículos que figuraban en el segundo recibo, sin entrar a valorar la conducta o la cuales eran las intenciones de la demandante.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que ha quedado acreditado que la trabajadora demandante pretendió llevarse 8 productos de la empresa sin abonar su importe de forma intencionada y que el hecho de que hubiese satisfecho el importe al que ascendían dichos artículos una vez fue requerida no significa que inicialmente no fuera aquella su intención.

Del contenido del relato fáctico se desprende que la trabajadora demandante que ha prestado servicios en ALCAMPO desde 1983 y que buena parte de su actividad la ha desarrollado como cajera o como jefa de la sección de cajas -entre octubre de 1983 y diciembre de 1995-, motivo por el que es difícil aceptar que desconociera el uso de las denominadas "cajas amigas", que son aquellas de las que disponen algunos establecimientos comerciales para que las utilicen los clientes sin esperar las colas normalmente más largas que hay en las cajas ordinarias y que por ello lógicamente tienen un funcionamiento sencillo, y aunque su uso pueda haber planteado algún problema a los usuarios que no están acostumbrados no ocurre con las personas que hayan prestado servicios como cajeras, a lo que hay que añadir que tampoco resulta creíble que la trabajadora no se percatara de la existencia de un error en la marcación de los artículos, pues que el número de artículos que no fueron marcados es muy elevado, casi una tercera parte -8 de un total de 23- y la diferencia económica a que ascendía la cantidad marcada -97,02 euros- y aquella a la que ascendió una vez fueron marcados todos los artículos -188,44 euros- asciende a casi la mitad del importe global, por lo que esta Sala descarta la existencia de la buena fe por parte de la trabajadora.

Respecto a la no aplicación de la doctrina o teoría gradualista, debe señalarse que es cierto que no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -.

En el presente caso la conducta constituye un incumplimiento comprendido en el artículo 54.2 d) Estatuto de los Trabajadores y artículo 64.2 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, por lo que queda justificada la sanción de despido impuesta por la empresa, y además en situaciones similares a las analizadas, sobre imputaciones referidas a este tipo de irregularidades, determinadas circunstancias como la antigüedad en la empresa, la ausencia de anteriores sanciones, el escaso valor de lo apropiado y el propósito de abonar el importe de las mercancías, no permiten calificar el despido como improcedente en aplicación de la teoría gradualista, cuando se ha evidenciado una realidad claramente constitutiva de deslealtad con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, lo que lleva consigo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ALCAMPO S.A., frente a la sentencia de 16 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid , dictada en los autos 1443/2008, seguidos a instancia de doña Elsa contra la recurrente y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos procedente el despido de que fue objeto la trabajadora y en su consecuencia, absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000032352009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.