Sentencia Social Nº 749/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7690/2008 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0035658

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 1 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 749/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Freyssinet S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 11 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 842/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), EQUIPSA 10, S.L. y Francisco . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por FREYSSINET, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, EQUIPSA 10, S.L. y Francisco , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda confirmando la resolución de la Entidad Gestora que impone a la empresa el recargo del 35% por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Francisco , sufrió un accidente de trabajo el día 25.10.2006 con ocasión de prestar servicios para la empresa Equipsa 10, S.L., dedicada a la actividad de construcción, donde ostentaba una antigüedad de 2.12.97 y la categoría de oficial 1ª, dando lugar el mismo a prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- La empresa Freyssinet, S.A. era la adjudicataria de las obras de restauración de la Rectoría de las Iglesias de Sant Pere de Terrassa y de las obras de urbanización del recinto de las mismas, habiendo subcontratado a la empresa Equipsa 10, S.L. la realización de trabajos de encofrado.

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de 12.7.2007, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando en consecuencia el

incremento de las prestaciones derivadas de dicho accidente en un 35% con cargo a la empresa Equipsa 10, S.L., como responsable del accidente, y solidariamente a Freyssinet, S.A.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora, fue desestimada expresamente por Resolución definitiva del INSS de fecha 27.9.2007.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo, a raíz del accidente sufrido, levantó acta de infracción nº 2007/200290 en fecha 18.5.2007, y propuso por una falta que calificó como grave una sanción de 7.500,00.- ? a la empresa Equipsa 10, S.L. con responsabilidad solidaria de la empresa Freyssinet, S.A. en su condición de contratista de la obra.

SEXTO.- Por resolución de 5.7.2007 del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, se confirmó dicha sanción a ambas empresas.

SÉPTIMO.- El accidente se produjo en las siguientes circunstancias: El día 25.10.2006 hacia las 17 horas, el Sr. Francisco junto con otro operario de otra empresa subcontratista de la obra, realizaban trabajos de encofrado en un muro ya existente que se debía suplementar. Para realizar el encofrado se había dispuesto junto al muro, por la parte exterior del recinto en obras, un andamio tubular metálico fijo. Para colocar las "tabicas" de encofrado, el Sr. Francisco debía hacer en la parte superior del muro ya construido unos agujeros. Desde el andamio instalado no alcanzaba a hacer uno de esos agujeros, por lo que para hacerlo se subió desde el andamio hasta la parte superior del muro, donde se situó de pie y se dispuso a hacer el agujero con un taladro. Cuando estaba haciéndolo, la broca del taladro encontró un elemento duro dentro del muro (una varilla), se trabó, se dobló y rompió por la punta. Al trabarse la broca el taladro ejerció una fuerza que hizo que el trabajador perdiera el equilibrio y cayera desde el muro hasta el suelo por la parte exterior (donde estaba situado el andamio), desde una altura de 2,65 metros.

OCTAVO.- La empresa Freyssinet, S.A. había realizado el plan de Seguridad y Salud de la obra en la que se produjo el accidente de trabajo, al que se adhirió Equipsa 10, S.L., donde se describen entre los riesgos de los trabajos de encofrado el de caída a distinto nivel, señalando como medidas de protección colectiva: plataformas de trabajo, barandillas, cuerdas, andamio tubular metálico móvil y entre las protecciones individuales cinturón de seguridad.

NOVENO.- El andamio instalado para hacer el encofrado del muro, perteneciente a la empresa Freyssinet, S.A., era de tipo perimetral fijo, y no móvil como se preveía en el plan de seguridad, por lo que para su desplazamiento a lo largo del muro requería que se desmontara y se volviera a montar cada vez que se cambiara de ubicación.

DÉCIMO.- En el muro donde estaba situado el trabajador cuando cayó, no se había colocado ninguna medida de protección colectiva contra el riesgo de caída en altura. En la zona donde ocurrió el accidente no se había dispuesto ningún punto de amarre de cinturones de seguridad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Francisco , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Empresa actora el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimando la pretensión por ella deducida, confirma la impugnada resolución administrativa de 12 de julio de 2007 que "declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo", incrementando en un 35% "las prestaciones derivadas" del accidente "con cargo a la empresa Equipsa 10 SL como responsable" del mismo "y solidariamente a Freyssinet S.A" (hp 3); recurso que esta última formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica en el que - además de precisar como Equipsa 10 S.A. se dedicaba "a labores de encofrado" (hp 1; en relación a la documental obrante a los folios 96, 142, 156 y 157 de autos) mientras que su objeto social era "la construcción, reparación y conservación de obras" (hp 2; con remisión a los documentos 1, 3 y 4 de su ramo de prueba)- describe los términos del accidente de forma diversa a la recogida en el censurado séptimo ordinal fáctico, al poner de relieve que en el momento de proceder a la colocación de las "tabicas" a que el mismo se mencionan el trabajador accidentado observó "que otro compañero estaba trabajando en el muro y para no entorpecer (sus) tareas...decidió no desplazar el andamio hasta donde él estaba", por lo que "utilizó una escalera de mano, sin colocar ningún tipo de anclaje de protección", accediendo (desde la citada plataforma) a la parte superior del muro "que tenía una altura de 1,90 metros y únicamente 30 cm de ancho...." (folios 160 a 171; 250 a 271 y 343 a 346). Pretensión revisoria que hace extensible al contenido del noveno hecho probado con el fin de justificar la utilización de un andamio perimetral fijo y no móvil (tal y como se preveía en el plan de seguridad) "por el desnivel que tenía el terreno y para garantizar la seguridad de los trabajadores que lo utilizaran..." ( folios 160 a 171).

Con independencia de su litigiosa relevancia, debe rechazarse la propuesta de modificación de los dos primeros hechos probados en lo que a la concreción del objeto social de cada una de las (solidariamente) condenadas se refiere, al ser el "encofrado" una de las actividades propias a desarrollar en el Sector de la Construcción, al que reconocidamente se dedica la empresa principal.

Por lo que respecta a la modificación del hecho descriptivo del accidente en cuestión se propone de contrario la inclusión de sendos particulares para acreditar tanto la circunstancia de que el acceso a la parte superior del muro se produjo utilizando una "escalera de mano" como la relativa a las medidas del mismo; revisión que postula con sustancial apoyo en el "parte interno de accidente", incorporado a su ramo de prueba frente al contenido del Acta de la Inspección de Trabajo -Fj 5.3- (cuyo folio 3 describe la forma en que aquél se produjo en términos coincidentes con los recogidos por el censurado ordinal).

Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001 y 31 de enero de 2006 (entre otras muchas) es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " (Sentencia de 14 de julio de 2000 ); señalando en este mismo sentido la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" (sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

De igual manera, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba , implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba , con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

Por otra parte -y como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - "(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico. Únicamente en el caso -se concluye- de que la sentencia incumpla tales obligaciones podrá decretarse su nulidad por indebida valoración de la prueba, o insuficiente motivación de la misma".

En singular referencia al Acta de la Inspección recuerdan las sentencias de la Sala de 16 de mayo de 2000 y 5 de marzo de 2001 que éste puede ser judicialmente valorado como una prueba más, cuya presunción de certeza otorgada partir de la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de ser apreciado por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante dada la especialidad técnica del mismo y su imparcialidad, pero sin constituir prueba que no admita otra en contrario; en este mismo sentido reitera su posterior pronunciamiento de 2 de mayo de 2006 (remitiéndose a las SSTS de 5 de diciembre de 1997,16 de enero de 1998, 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ) "que la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad".

Valora el Magistrado -en el quinto de sus jurídicos fundamentos y en relación a la forma en que se produjo el accidente litigioso- junto a la críticamente valorada acta de la Inspección lo manifestado sobre el particular por el testigo "que depuso a instancia de la actora" en el sentido de que el trabajador accidentado "no tenía cinturón de seguridad, ni existían redes de protección, habiendo ocurrido la caída desde una altura de 2,65 metros"; relevante circunstancia (que mas allá de la reconocida utilización de "una escalera para subir al muro situándose en su parte superior para realizar los agujeros..." -Fj 5.3 in fine-) la Sala no puede alterar, otorgando un prevalente valor probatorio a un Informe de de empresa sin infringir tanto la general facultad que la Ley atribuye al Juzgador de instancia en su crítica apreciación como el valor presuntivo del que participan el Acta levantada por la Autoridad Laboral cuyo presuntivo valor no puede ceder ante el "parte interno" elaborado por la propia recurrente.

Igual suerte adversa (y por análoga razón) debe seguir la propuesta de modificación del noveno ordinal fáctico que (tras reconocer como el andamio instalado era de su propiedad) precisa, no obstante, que se utilizó uno fijo (y no móvil como preveía el Plan de Seguridad) "por el desnivel que tenía el terreno y para garantizar la seguridad de los trabajadores que lo utilizaran"; pretensión revisoria que sustenta en los documentos ya referenciados, sin que -en armonía con lo ya argumentado- pueda accederse a la misma pues al tiempo que se patentiza la reconocida discordancia entre las previsiones del Plan de Seguridad y el tipo de andamio instalado, no se objetiva la alegada imposibilidad o inconveniencia de colocar uno móvil (como así resulta del valorado Informe de la Inspección de Trabajo al analizar las "causas del accidente").

SEGUNDO.- Como primer motivo jurídico de censura se denuncia la infracción del artículo 42.3 del RD Legislativo 5/2000, en relación con el 24.3 de la LPRL y lo artículos 14.1 y 2, 15.1.a), f), h) e i y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso. Sostiene la recurrente (frente a lo razonado de contrario) que no existe una relación de "propia actividad" entre las empresas concernidas a los efectos de la responsabilidad solidaria que (y en relación al accidente sufrido por el trabajador de la principal) se le atribuye.

Conforme a una ya consolidada doctrina jurisprudencial "(...) es el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata" -STS de 14 de mayo de 2008 - (ex art. 42 ET ), sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (en similar sentido se pronuncian la STS de 16 de diciembre de 1997 y de la Sala de 17 de junio y 18 de octubre de 1998, 11 de julio de 2001 y 5 de mayo de 2003 ).

Tras remitirse a lo manifestado en la de 18 de abril de 2002 reitera el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007 su consolidado criterio jurisprudencial al recordar como "el art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985, publicado en el BOE 11 noviembre de ese mismo año, para el supuesto de que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo, establece un deber de colaboración entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene; de esta disposición parece lógico deducir, en los casos de contratas o subcontratas, la posibilidad de que la responsabilidad que venimos examinando, alcance tanto al empresario directo o contratista como al principal, cuando exista base suficiente para ello".

Dicha doctrina (que -según la sentencia que se cita "viene avalada por lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004, de 30 enero que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8-11-1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, al señalar en su art. 2 que a los efectos de lo establecido en ese Real Decreto ) debe entenderse reforzada en su judicial aplicación a partir de la entrada en vigor -con efectos del pasado 17 de abril de 2007- de la Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción que tiene "por objeto mejorar las condiciones de trabajo del sector, en general, y las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores del mismo, en particular...".

En el supuesto que ahora se analiza no consta que la recurrente hubiese cooperado con la empresa principal (desde la "coordinación de actividades empresariales" que el artículo 24 de la LPRL -en relación con el 14.2 de la propia norma- impone y respecto de la cual devino firme la inimpugnada responsabilidad que administrativamente se le imputa) "en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales", pues al tiempo que no se acredita la designación de Coordinador en materia de Seguridad y Salud al que, de forma singular, se refiere el artículo 3.4 del RD 1627/97, de 24 de octubre , tampoco justifica la flagrante vulneración que, respecto a las previsiones contenidas en su Plan de Seguridad, supone no sólo el haberse sustituido el tipo de andamio a utilizar en una actividad propia de la construcción (como es el encofrado), sino también al no haber adoptado las medidas de protección individual o colectiva (cinturón de seguridad y barandillas) contempladas en el mismo.

TERCERO.- Sostienen -entre otras muchas de similar tenor- las sentencias de la Sala 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 y 23 de abril de 2008 que la imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de éstos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor", que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo" (STS de 14 de febrero de 2001 ). Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo existente, sin que conste la existencia de ninguna evaluación de riesgos" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); en tanto que "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f), y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15.2.i )... así como (los derivados) del art. 3 del RD 1215/1997 en los que, del mismo modo, se establecen las obligaciones genéricas empresariales" (Sala de 20 de febrero de 2004 ).

Como "Disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras" establece, por su parte, el Anexo IV (C) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que "los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta:1º) El número de trabajadores que los ocupen.; 2º) Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución y 3º) Los factores externos que pudieran afectarles...".

Por otra parte, en el número 3 del propio Anexo (y bajo el epígrafe "Caídas de altura") se dispone que "Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores", debiendo efectuarse los trabajos en altura "con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad....".

CUARTO.- En el supuesto de autos la plataforma propiedad de la adjudicataria de la contrata no sólo no era del tipo móvil previsto en su propio Plan de Seguridad sino que tampoco disponía de las medidas de protección (tanto individual como colectiva: barandillas y redes) que la normativa impone para trabajos superiores a los 2 metros de altura; por lo que no se ha vulnerado la norma jurídico-sustantiva invocada que la parte invoca en el último de sus motivos (artículo 123.2 de la LGSS ) considerando "que en el presente caso se rompe el nexo causal al existir una actitud de creación de riesgo por parte del trabajador por no utilizar el andamio que tenía a su disposición para realizar los trabajos...".

Cierto es que podría aquél resultar exonerado de responsabilidad por una imprudente actuación del trabajador accidentado, pero no lo es menos que tal supuesto solo puede considerarse "cuando la causa eficiente del suceso, exclusivamente, radica en la conducta de la propia víctima" (SS de la Sala de 22 de abril y 20 de octubre de 2004 ,15 de octubre de 2007 y 29 de abril de 2008 ); esto es, cuando la misma constituye la única causa o fundamento del resultado lesivo (Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2006; con cita de la del Alto Tribunal 17 de enero de 2000 ), pero no cuando -cual sucede en el supuesto que ahora se analiza- la eventual imprudencia (profesional que no temeraria) del trabajador accidentado aparece propiciada por el previo incumplimiento empresarial de su deuda de seguridad al no poner a su disposición una plataforma de trabajo móvil (que -como la Inspección en su Informe- "hubiera permitido su fácil desplazamiento") o "de dimensiones suficientes para alcanzar toda la zona operativa" a lo que se añade la repetida ausencia de protección adicional antes referida tanto a nivel individual como colectivo.

En cualquier caso la posible incidencia de una negligente conducta del trabajador en su actuación de acceder a la parte superior del muro desde el que se precipitó podría condicionar el porcentaje del recargo (que judicialmente se confirma en el 35% administrativamente impuesto a quien fue sancionado con falta grave -Hp 6º-) pero en modo alguno podría justificar la anulación que el "suplico" del recurso y, en exclusiva, postula. Razones que no hacen sino ratificar el censurado pronunciamiento judicial que constituye su objeto.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto que de lo razonado se deriva determina la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente (art. 202 LPL ); junto a su condena en costas en la que se incluirán los honorarios del letrado de la impugnante en cuantía de 400 euros (art. 233 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FREYSSINET S.A. contra la sentencia de 11 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona en los autos 842/2007 seguidos a su instancia -en demanda acumulada- contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil EQUIPSA 10. SL, la Mutua FREMAP y D. Francisco ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Sociedad recurrente, firme que sea la presente resolución; condenándose a la misma a las costas causadas e la señalada cuantía de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.