Sentencia Social Nº 749/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2304/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002304/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00749/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 749

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2304/12-5ª, interpuesto por Dª Ofelia representada por el Letrado D. Carlos del Pozo Cañas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, en autos núm. 280/11 siendo recurrida ARULA SOCIEDAD COOOPERATIVA MADRILEÑA, representada por la Letrada Dª Laura de Gregorio González. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Ofelia , contra Arula Sociedad Cooperativa Madrileña sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO. La entidad demandada ARULA SOCIEDAD COOPERATIVA, es una entidad constituida el pasado día 10.09.2005, bajo la denominación de CAQUI COOPERATIVA MADRILEÑA, su objeto es la enseñanza reglada y no reglada.

SEGUNDO. La actora ingresó en la cooperativa como socia el día 9.11.2006 realizando el ingreso correspondiente de 48.000.

TERCERO. La actora, con categoría profesional de contable. Salario (anticipo corporativo de 1359,25 euros incluida cuota seguridad social autónomo).

La actora resultó elegida Presidenta del Consejo Rector en la elección del día 14.12.2006, siendo reelegida en enero de 2009 como Presidenta hasta su cese el día 17.07.2010, pasando a formar parte de la cooperativa como socia trabajadora con la categoría profesional de contable.

CUARTO. El Consejo Rector ante el conocimiento de la insuficiencia en las cuentas de la cooperativa, notificadas por la entidad bancaria se disolvió, bien por dimisión de algunos miembros del Consejo bien por cese de los restantes, ante la solicitud de la Asamblea.

QUINTO. El nuevo Consejo Rector inició expediente sancionador contra la actora, que culminó con la Resolución de 23.12.2010.

'Que en la reunión del Consejo Rector, celebrada el día 23 de diciembre de 2010, a las 9:00 h en el domicilio social de la misma, sito en la calle Alcalá nº 23 de (Alalpardo) Madrid, con asistencia de todos los miembros, salvo Don Bernardino que por su condición de instructor se ausento durante la votación, se adoptaron los siguientes acuerdos:

Primero: Resolver el expediente sancionador seguido contra D Ofelia , aprobando la propuesta de Resolución realizada por el Instructor del mismo, Don Bernardino y cuyo contenido se transcribe literalmente a continuación.

Segundo: Resolver expediente sancionador con la baja obligatoria por expulsión de la cooperativa a Dña Ofelia , en virtud de las leyes y los estatutos sociales aplicables, por la comisión de cuatro faltas muy graves dispuestas en el artículo 15 letra m de los estatutos. Así mismo el CR resuelve que se sancione con una deducción del 30% de su aportación obligatoria según el art 14.3 de los estatutos, que asciende a la cantidad de 14.4000 Euros.

Tercero: Se acuerda notificar a la socia sancionada el contenido de la resolución, informándole de que contra la misma puede interponer recurso ante la Asamblea General en el plazo de 30 días naturales.'

SEXTO.- En la tramitación del expediente se han llevado a cabo las siguientes fases:

a) Comunicación a la actora de la apertura expediente disciplinario de fecha 5.10.2010.

b) Alegaciones presentadas por la actora el día 14.10.2020.

c) Comunicación del instructor del expediente, día 29.10.2010 acordando la apertura de periodo de prueba, y concediendo plazo a la actora para que proponga prueba.

d) Proposición de prueba por la actora.

e) Escrito de 18.11.2010 pidiendo aclaraciones sobre la prueba propuesta por la actora, contestación por la actora.

f) Comunicación día 9.12.2010 del instructor concediendo un día a la actora en las instalaciones de presidencia, para señalar los documentos a incluir al expediente.

g) Formulación de recusación por la actora del instructor del expediente.

h) Notificación por el instructor del expediente a la actora para presentar conclusiones, en plazo de 8 días y denegación de la recusación.

i) Conclusiones formuladas por la actora.

j) Resolución.

SEPTIMO.- La resolución del expediten sancionador le imputa cuatro faltas:

a) Contratación de familiares, Don Indalecio , Don Secundino y Don Pedro Enrique .

b) Pago de complementos salariales a varios socios, no aprobados en Asamblea.

c) La inclusión en nómina propia de un plus sin autorización de Asamblea ni del Consejo Rector.

d) La realización de pagos en concepto de gastos por kilometraje sin justificar, en los ejercicios 2008 y 2009.

OCTAVO. - La actora interpuso recurso contra la sanción ante la asamblea, siendo desestimado en la Asamblea celebrada el día 5.02.2011

NOVENO. - La cooperativa de trabajo se rige por sus estatutos, unidos a los autos.

DECIMO.- Conforme al acta del Consejo Rector nº NUM000 se acuerda en su punto tercero otorgar poder a favor de la Presidenta, Vicepresidente y Secretaria del C Rector, para que de forma solidaria e indistinta en nombre y representación de la cooperativa puedan ejercitar las facultades propias de su cargo, que se dan por reproducidas al constar en los folios 303 y 304'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la excepción de falta de acción planteada por la demandada, debo desestimar la demanda formulada por Ofelia contra la entidad ARULA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, confirmando la resolución del Consejo Rector de 23.12.2010'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Ofelia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando siete motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Como cuestión previa, el recurrente pone de manifiesto que la prueba solicitada en el segundo otrosí de la demanda, que fue admitida por el Juzgado, no fue aportada por la demandada a pesar del requerimiento que a tal fin se efectuó, habiéndose interesado expresamente en el acto de la vista que se tuvieran por ciertos y probados los hechos de parte contraria en relación a la prueba acordada ( artículo 94.2 de la LPL ), debiendo estimarse probados los hechos a los que se refiere la documental propuesta.

El artículo 94.2 de la LPL establece: 'Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Se deduce de la pretensión que se formula, que el recurrente busca que su criterio tenga prevalencia frente al de la sentencia, y que igualmente la valoración que se deduzca de los documentos no aportados por la demandada cuando había sido requerido para ello a instancia del demandante (2º otrosí de la demanda), sea otra distinta a aquella que ha recibido. No puede tener favorable acogida la pretensión que formula este motivo previo, pues, debe recordarse que la facultad de estimarse las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, es una 'facultad'del juez de instancia tal y como se desprende del vocablo 'podrá'a que se refiere el precepto invocado como infringido.

SEGUNDO.-Los motivos primero a sexto los dedica el recurrente a la revisión de los hechos declarados probados.

Debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar estos motivos es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Solicita en primer lugar la adición al hecho probado primero de un párrafo del siguiente tenor:

'En el propio acto constitutivo de la sociedad y por medio de poder adjunto a la escritura de constitución, se otorgaron poderes generales y amplios a la Sociedad Alfedel S.L., que al menos en los primeros meses de vida de la cooperativa demandada asumió gran parte de su gestión'.

Cita en apoyo de la misma los documentos nº 43, 51, 52 de la demandada y lista de salarios de los socios trabajadores reclamados y admitidos en el 3er otrosí de la demanda.

En primer lugar debe indicarse que la demanda rectora de autos, a pesar de que formalmente constituye un documento, no posee ninguna virtualidad revisoría, al contener alegaciones de parte. De otro lado del documento nº 43 se desprende que se confirió poder 'amplio y suficiente' a favor de la 'Sociedad Alfedel, SL no 'generales y amplios' como pretende el recurrente, sin que de otro lado existiera poder adjunto a la escritura sino que el apoderamiento se efectuó por acuerdo unánime del consejo rector; no desprendiéndose el resto de la modificación pretendida al contener valoraciones impropias del relato fáctico; por lo expuesto se adiciona lo siguiente: 'En el propio acto constitutivo de la sociedad se acuerda conferir poder amplio y suficiente a favor de la 'sociedad Alfedel, SL'.

El segundo motivo solicita la revisión del ordinal tercero, para el que propone la correspondiente redacción:

'Cuando se expulsa a la actora, ostentaba la categoría profesional de contable. Salario (anticipo cooperativo de 1.587,90 €/mes, incrementado en dos pagas extras, de 1.300 €/mes.

La actora resultó elegida Presidenta del Consejo Rector conformado por tres miembros, en la elección del día 14.12.2006, junto con Serafin y Candelaria (Vicepresidente y Secretaria), siendo reelegida en enero de 2009, junto a cuatro miembros más, como Presidenta en listas abiertas junto a Serafin , Olga , Carina y Miriam , hasta su cese el día 17.07.2010, pasando a formar parte de la cooperativa como socia trabajadora con la categoría profesional de contable', citando en su apoyo los documentos nº 1 y 39 de la demandada.

El motivo se acoge en lo referente al anticipo corporativo percibido por la actora que asciende a 1587,90 euros al mes al desprenderse del documento obrante al folio nº 760 (salario percibido en el mes de diciembre, último percibido en el momento de la expulsión), así como el importe correspondiente a una paga extra por importe de 1300 euros, al desprenderse del documento nº 1 de la demandada, no constando que percibiese otra paga extra que la correspondiente a diciembre de 2010 (Folio 104 de autos); el resto de la modificación que pretende introducir decae por ser intrascendentes para el fallo.

El tercer motivo se encamina a modificar el hecho probado sexto, para sustituir la frase que consta al apartado j), por la siguiente:

'j) Propuesta de resolución del instructor del expediente sancionador y Resolución', con cita en su apoyo de la documental obrante a los folios 158-173 y 487 a 502.

El motivo no prospera puesto que la documental que cita se refiere a la resolución del expediente sancionador, resolución que concluye con la propuesta de sanción que en el mismo consta.

El cuarto motivo solicita la adición al hecho probado décimo del siguiente párrafo:

'Y en concreto y a lo que aquí más importa, en los puntos G), H), e I); facultades para transigir cuestiones, contraer arbitrajes de derecho o de equidad y resolver toda clase de asuntos o negocios que afecten a la Sociedad; nombrar y destituir a todo el personal que presta sus servicios para la Compañía, atribuyéndoles y fijándoles las responsabilidades, facultades, retribuciones y cometidos concreto en cada caso; y en ejercicio de estas facultades, firmar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios, incluso actas de toda clase', con cita en apoyo revisorio de la documental obrante a los folios nº 303 y 304 de autos. La adición no prospera, puesto que la Juez de instancia tiene por reproducido el documento obrante a los folios que cita el recurrente por lo que nada nuevo se añadiría.

En el quinto y sexto motivo solicita la adición de dos nuevos ordinales, el décimo primero y décimo segundo, para los que proponen la correspondiente redacción; citando en su apoyo la documental propuesta en el 2º otrosí del escrito de demanda. La adición no prospera, remitiéndonos a los razonamientos efectuados al resolver la cuestión previa suscitada en el recurso.

TERCERO.-El séptimo motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se compone de cinco apartados.

En el primero denuncia infracción por inaplicación del artículo 15 de los Estatutos Sociales y error en la interpretación Jurisprudencial alegada en sentencia.

Alega que el error se ciñe al interpretar el Juzgador a quo que es únicamente con ocasión de dicho cambio de Consejo Rector, operado en Asamblea General Extraordinaria de 17 de julio de 2010, cuando se conocen los hechos supuestamente constitutivos de infracción, y no es así, dice, porque no se ha acreditado que la actora en su actuación como presidenta, haya procedido a ocultar ningún dato a ninguno de los miembros del Consejo Rector. Sigue diciendo que los distintos administradores del Consejo Rector ya conocieron de los hechos por razón de su cargo, sobrepasando con mucho el plazo legal de seis meses de denuncia hasta la novedosa incoación del expediente que se realiza en diciembre de 2010.

Indica que debe apreciarse la prescripción de todas y cada una de las imputaciones en los conceptos determinados, al haberse sobrepasado el plazo de seis meses desde que se cometieran los hechos, determinando como fecha de comisión la de contratación de los familiares, al ser la conducta prohibida por los estatutos, y en cuanto a esta supuesta infracción y las del resto, la fecha de conocimiento cabal de la empresa, por medio de su órgano de administración, que no es sino el Consejo Rector, en la persona de los distintos miembros que lo componen. Y habida cuenta la formal obligación de fiscalizar la documentación contable y la gestión de la sociedad, de todos ellos, y que no existe indicio ninguno de ocultación de ninguno de los hechos pues han estado en todo caso a disposición de la sociedad, como sin duda así se pone de relieve con la incoación del expediente sancionador, desde la fecha de Asamblea en aprobación de cuentas anuales, y subsidiariamente por imperio de los Estatutos sociales (que rigen la marcha de la cooperativa), a los doce meses naturales de haberse cometido la infracción.

El TS en Sentencia de 29 septiembre 1995 RJ 19956925, indica:

'Denuncia el recurso interpretación errónea delartículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, la sentencia traída como contradictoria recoge la doctrina de las sentencias que cita, de acuerdo con la cual «el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario no se computa hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias». La sentencia impugnada afirma que no aplica esta doctrina al caso enjuiciado porque en los hechos probados no figuran actos positivos de ocultación. Ahora bien, la ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción. Es claro, que en el caso enjuiciado, dada la situación prevalente del actor, jefe de la sucursal en que fueron cometidas las faltas, que él con supuesto de confianza ocultó de modo positivo sin necesidad de acciones expresas, fue responsable de la dilación en el conocimiento por parte de la empresa de su conducta sancionable, y en su consecuencia la sentencia recurrida incurre en la infracción legal denunciada'.

El instructor propone la expulsión de la actora de la Cooperativa en base a cuatro faltas muy graves de las dispuestas en el artículo 15 m) de los Estatutos, al considerar que los hechos constituyen trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones. Los hechos imputados son, básicamente, vulneración de lo dispuesto en el artículo 58.1 de los Estatutos Sociales, al haber suscrito en nombre de la Cooperativa, contratos con Secundino , Pedro Enrique y Indalecio , todos ellos familiares de la socia; en segundo lugar, que ha pagado determinados complementos salariales que no fueron aprobados por la Asamblea; se cuestionan algunos hechos que guardan relación con el contrato suscrito con la empresa DOBLEEME, y unos acuerdos posteriores que no fueron aprobados por el Consejo Rector y en cuarto lugar, se cuestiona que se incluyese en nómina un plus de 300 € mensuales, sin contar con la aprobación de la Asamblea, ni del resto del Consejo Rector y que se ha constatado el cobro de una serie de pagos en concepto de kilometraje, que no están debidamente justificados. En la reunión del Consejo Rector de 23 de diciembre de 2.010 se acordó resolver el expediente sancionador, aprobando la propuesta de resolución del instructor y asimismo resuelve que se sancione a la demandante con una deducción del 30% de su aportación obligatoria según el artículo 14.3 de los estatutos, que asciende a 14.400 €.

Para determinar si los hechos están prescritos es preciso analizar cuáles son las funciones básicas de los principales órganos, en relación con los hechos imputados.

El artículo 15 de los Estatutos de 'Árula' Sociedad Cooperativa Madrileña establece que las infracciones muy graves prescriben a los seis meses y que:'El plazo de prescripción empieza a contar el día en que el órgano de administración tenga conocimiento de la presunta infracción y, en cualquier caso, a los doce meses de haber sido cometida. El plazo se interrumpe al incoarse el procedimiento sancionador, y corre de nuevo si en el plazo de cuatro meses, salvo en el caso de expulsión, no se dicta y notifica la resolución'.

La Asamblea General de la Cooperativa es el órgano supremo de la expresión de la voluntad social, constituida para deliberar y adoptar acuerdos por mayoría en las materias propias de su competencia (artículo 37.1). Corresponde en exclusiva a la Asamblea General, con carácter indelegable, entre otras, el nombramiento y revocación, por votación secreta, del órgano administración, el consejo rector, los interventores y liquidadores, así como el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los mismos; examen de la gestión social y aprobación de las cuentas anuales y de la distribución de excedentes o imputación de pérdidas (artículo 37.1 y 3.a) y c)). La Asamblea General ordinaria tiene que reunirse una vez al año, dentro de los seis meses siguientes al cierre el ejercicio anterior, para examinar la gestión social, aprobar, si procede, las cuentas anuales y, en su caso resolver sobre la distribución de los excedentes o imputación de las pérdidas, y siempre sobre la política general y podrá, asimismo, incluir en su orden del día cualquier otro asunto propio de la competencia de la Asamblea (artículo 38.1).

El Consejo Rector es el máximo órgano de gobierno, gestión y representación de la Cooperativa, a quien corresponde controlar y supervisar de forma directa y permanente la gestión de la misma; la representación del Consejo Rector se extenderá, en juicio o fuera de él, a todos los actos comprendidos en el objeto social de la Cooperativa. Cualquier limitación de las facultades representativas del citado órgano será ineficaz frente a terceros. El Consejo Rector podrá conferir apoderamiento, así como proceder a su revocación, a cualquier persona, estableciendo las facultades representativas en la correspondiente escritura pública y no se conferirán aquellas facultades que con carácter indelegables le hayan sido atribuidas por la LCCM o por los Estatutos, así como aquéllas que constituyan materia exclusiva de la Asamblea General conforme al artículo 37.3 (artículo 46).

El Presidente del Consejo Rector, que lo será también de la Cooperativa, ostentará la presidencia de sus órganos y la representación legal de la misma a través del ejercicio de las facultades que le son propias o de las concretas que para su ejecución resulten de los acuerdos de la Asamblea o del propio Consejo. Tiene, entre otras funciones, representar a la sociedad judicial o extrajudicialmente en toda clase de actos, negocios jurídicos, contratos y en el ejercicio de todo tipo de acciones y excepciones, pudiendo adoptar en casos de gravedad las medidas urgentes que razonablemente estime precisas, dando cuenta inmediatamente de las mismas al Consejo Rector, quien resolverá sobre la procedencia de su ratificación (artículos 46 y 47). Será precisa la previa autorización de la Asamblea General cuando la Cooperativa hubiera de obligarse con cualquier miembro del órgano de administración, el Interventor, el Director, en su caso, o con uno de los parientes de los mismos hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. Esta autorización, sin embargo, no será necesaria cuando se trate de las relaciones propias de la condición de socio. Las personas en que concurra la situación de conflicto de intereses con la Cooperativa no tomarán parte en la votación correspondiente en la Asamblea General. Los actos, contratos u operaciones realizados sin la mencionada autorización serán anulables, quedando a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros (artículo 58).

El ejercicio del cargo de Consejero no dará lugar a retribución alguna, aunque en todo caso, será resarcido de los gastos originados en el ejercicio del mismo. Si las condiciones económicas así lo permitiesen, la asamblea podrá fijar bajo los criterios de moderación, remuneraciones que suplan en parte el trabajo extra en el que incurren los mismos (artículo 49).

En el Consejo Rector celebrado el 19/01/2007 se otorgó poder, en forma solidaria e indistinta, a favor de la Presidenta, Ofelia , el Vicepresidente Serafin , y la Secretaria de la Cooperativa, Candelaria , entre cuyas facultades estaban 'nombrar y destituir a todo el personal que presta sus servicios para la Compañía, atribuyéndoles y fijándoles las responsabilidades, facultades, retribuciones y cometidos concreto en cada caso'.

La circunstancia de que algunos miembros del Consejo Rector conociesen los hechos no desvirtúa la gravedad de los mismos pues no consta en el relato fáctico que se hayan puesto de manifiesto ante la Asamblea la fijación de retribución a la presidenta, ni que ha habido contrataciones con familiares de la misma, por lo que el plazo de prescripción para los hechos que no haya tenido conocimiento o podido tener conocimiento la Asamblea general es de 12 meses desde que se cometieron o celebró la última Asamblea pues en ésta se puede fiscalizar toda la documentación contable y la gestión de la sociedad. En la propuesta del instructor consta que la contratación de material informático con Indalecio tuvo lugar durante los años 2007 a 2010, inclusive, no constado que se hubiese abstenido en las votaciones en el Consejo Rector ni solicitado conformidad a la Asamblea. Tampoco constan estos extremos en la contratación de Secundino en fecha 22 de junio de 2009 ni en la de Pedro Enrique el 29 de agosto de 2009. Todos los hechos acontecidos anteriores al año 2010 están prescritos, por lo tanto los únicos que tienen relevancia, a efectos de analizar su trascendencia son la contratación de material informativo con Indalecio en el año 2010, al no haber trascurrido 12 meses desde su comisión hasta que se inicia la apertura del expediente disciplinario ni existir convocatoria de Asamblea general ordinaria. En cuanto el pago a varios socios de pluses que no habían sido aprobados en Asamblea no estarán prescritos los efectuados a partir de enero de 2010, que cesaron de realizarse en junio y julio de 2.010. La demandante ha percibido cantidades por 'horas extras' o en concepto de pluses, siendo cierto que debió cobrar un plus de responsabilidad de 300 € desde septiembre de 2007 y a partir de 1 de marzo de 2008, el plus pasó a ser de 420 € sin que conste acuerdo que lo justifique, sin embargo en la Asamblea de 20 de diciembre de 2008, la propuesta de aumento salarial no sale adelante y queda fijado el plus en 300 € por lo que el hecho está prescrito, sin embargo comienza a incluirse en la nómina otros 300 € en concepto de horas extras, que los percibe hasta junio de 2010, sin que fuese aprobado por la Asamblea, estando prescritos los cobros anteriores a 2010. En cuanto a las cantidades abonadas en concepto de kilometraje no se puede entrar a analizar las mismas al faltar precisión de en qué fechas se abonaron, para poder determinar si estaban prescritas o no.

En el segundo apartado denuncia infracción por inaplicación del artículo 24 de la CE y del artículo 15 de los Estatutos Sociales. En esencia señala que en la tramitación del expediente se comunica a la actora la apertura del expediente sancionador, se le hace entrega de prueba documentada a los efectos de su valoración con el fin de contestar y que de la propuesta del instructor no se le ha dado traslado ni en el expediente sancionador, ni entre los autos judiciales, y que ha sido ante la Asamblea General el único momento en que ha dispuesto de todo el expediente sancionador, y que, por tanto, el trámite de audiencia y contradicción no se ha hecho efectivo sino hasta el momento de interponer el recurso ante la Asamblea General.

En el hecho probado sexto consta que en la tramitación del expediente se han llevado a cabo las fases de comunicación a la actora de la apertura del expediente disciplinario de fecha 5 de octubre de 2.010; las alegaciones presentadas; comunicación del instructor del expediente acordando la apertura de periodo de prueba y concediendo un plazo a la actora para que proponga prueba, que lo efectúa, y se le concede un plazo de un día para que en las instalaciones de presidencia señale los documentos a incluir al expediente; formula recusación del instructor, y el instructor le notifica el expediente para que presente conclusiones, en el plazo de 8 días, denegándose la recusación; formulándose conclusiones por la actora. Lo expuesto en el hecho sexto evidencia que se le ha dado audiencia de todo lo actuado, ha podido proponer prueba y formular las conclusiones que considerase adecuadas a su defensa, por lo que al no existir las infracciones denunciadas procede desestimar este segundo apartado o submotivo.

En el tercer apartado denuncia infracción por inaplicación del artículo 15.1 en relación con el también artículo 58 de los Estatutos sociales. En esencia señala la falta de tipicidad de la sanción que se impone, en atención a la contratación de los familiares de la actora, y que la repercusión que prescribe el artículo 58 no es otra que la anulación del acto y la destitución del consejero y/o la acción de responsabilidad del artículo 57.3 y 4 de los Estatutos sociales, pero en ningún caso la expulsión del socio cooperativista.

La alegación no puede tener favorable acogida porque entre las faltas tipificadas como muy graves por el artículo 15 se encuentra: 'La trasgresión de la buena fe contractual como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', y en ella es subsumible la conducta de no poner en conocimiento de la Asamblea General la contratación de familiares, y la petición de responsabilidades es compatible con facultad sancionadora.

En el cuarto apartado alega infracción por inaplicación del artículo 15.1 en relación con el también artículo 49.5 y 57 de los Estatutos Sociales y omisión de la jurisprudencia. En esencia señala que el artículo 49.5 contempla el régimen de separación y/o destitución de los Consejeros y el artículo 57 su régimen de responsabilidad especial por razón de su cargo; que en la fecha de expulsión mantenía una relación común de socia-trabajadora, con la categoría de contable, y que en el periodo 14.12.2006 y el 17.07.2010, fue elegida Presidenta del Consejo Rector de la cooperativa, resultando reelegida en enero de 2009, y que es por el ejercicio del cargo por lo que se la expedienta y sanciona y que al existir un doble vínculo, mercantil, por razón del cargo, debería ventilarse, al abrigo de lo estipulado en la ley de sociedades anónimas.

La alegación se desestima porque no hay equiparación entre un miembro de un Consejo Rector de una Cooperativa y un Consejero de una sociedad capitalista, porque cualquiera de los socios cooperativistas puede ser elegido para el desempeño de funciones societarias, sin que por ello se transforme la relación entre él y la Cooperativa en especial de alta dirección ni en mercantil, porque el cargo es para la gestión diaria sin que tenga facultades para tomar decisiones trascendentes de forma independiente ya que el órgano supremo es la Asamblea General, a la que se someten todas las decisiones esenciales de la empresa, sin que en su actuar, la Presidenta pueda tomar decisiones inherentes a la titularidad jurídica de una empresa que vinculen el patrimonio de la Cooperativa. Si un socio que ha sido miembro de un Consejo Rector cesa y posteriormente se pone de manifiesto que se ha extralimitado en sus competencias en el ejercicio de sus funciones, la expulsión afecta a su relación con la Cooperativa.

En el quinto apartado alega infracción de la teoría gradualista de la buena fe y el abuso de confianza. En esencia considera que la recurrente no ha actuado en el ejercicio de una relación laboral común, ni ha existido un ejercicio abusivo de las facultades que tenía conferidas, contando con amplios poderes para ejercer solidariamente y que no ha perjudicado a nadie ni a ningún socio a favor de parientes o en su propio beneficio; que el trabajo de los familiares contratados estaba vacante y que la responsable de cocina fue la única responsable de la contratación de Pedro Enrique ; que no existe ánimo de ocultación, ni mala fe en la contratación de familiares y la no comunicación no puede considerarse trasgresión de la buena fe contractual. En cuanto a los complementos abonados al personal del colegio fueron pactados por razón de la oportunidad económica en uso y ejercicio del cargo de Presidenta y en uso de las facultades de poder ejecutivo. En cuanto a los gastos de kilometraje actúa del mismo modo que el resto de los socios. En cuanto a los pluses y nóminas abonados a la actora, en síntesis expone que la demandante no elabora las nóminas y que existe una modificación de partidas salariales aprobadas en Asamblea General Extraordinaria de 28 de septiembre de 2009, que encuentra soporte documental en las tablas salariales que deberían haberse trasladado a este procedimiento por la demandada; que la recurrente no gestiona ni aplica las subidas salariales ni de complementos de sus nóminas de manera unilateral, sino que es la propia gestora Alfedel la que así lo hace.

A la recurrente se la sanciona por su actuar como Presidenta, ejerciendo una actividad sometida a la jurisdicción social, siendo sus facultades representativas independientes al resto del Consejo Rector, y en caso de urgencia puede decidir determinadas cuestiones pero: 'dando cuenta inmediatamente de las mismas al Consejo Rector, quien resolverá sobre la procedencia de su ratificación, salvo que el tema afectase a la competencia de la Asamblea General, en cuyo caso podrá sólo adoptar las mínimas medidas provisionales, y deberá convocar inmediatamente a la misma para que ésta resuelva definitivamente sobre aquellas medidas provisionales'; que algún socio conociese su actuación, no exime de responsabilidad a la actora ya que quebranta la buena fe depositada en ella y la lealtad debida, que no quedan enervadas por la inexistencia de perjuicios, sin que pueda derivarse la responsabilidades hacia otras personas que no tienen competencias para decidir si el gasto es o no adecuado. No se entra a analizar los gastos de kilometraje porque la imputación es genérica no concretándose en qué días se efectuaron. La existencia de un poder no priva a los órganos de la cooperativa de sus propias competencias ni es excusa para obviar los requisitos que para la contratación de familiares establecen los Estatutos de la Cooperativa; es el Consejo Rector el órgano de gobierno, gestión y representación de la Cooperativa, y controla y supervisa de forma directa y permanente la gestión de la misma (artículo 46) y la Presidenta del Consejo Rector, que lo es también de la Cooperativa, ostenta la presidencia de sus órganos y la representación legal de la misma, pero el Consejo Rector no puede conferir apoderamiento respecto de aquellas facultades que con carácter de indelegables le hayan sido atribuidas por la LCCM o por los Estatutos de la Cooperativa, así como aquéllas que constituyan materia exclusiva de la Asamblea General (artículo 47), y no queda acreditado que la demandante obtuviese la previa autorización de la Asamblea General para obligarse con familiares suyos hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad, ni para cobrar la última cantidad en concepto de horas extras, ni para abonar determinados pluses a algunos socios. Por lo expuesto el quinto apartado se desestima y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 280/2011, seguidos a instancia de Dª Ofelia contra ARULA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.