Sentencia Social Nº 749/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 749/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diez de Abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 169/2013, interpuesto por la empresa HOLCIM ÁRIDOS, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 06 de Febrero de 2.012 en Autos núm. 919/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benigno sobre Despido contra las empresas HOLCIM ÁRIDOS, S.L. y HOLCIM ESPAÑA, S.A. (desistiéndose posteriormente el trabajador de su demanda respecto a ésta última) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 06 de Febrero de 2.012 , por la que estimando la demanda formulada por la actora, declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condenaba a la empresa demandada, a optar en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la sentencia a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o a indemnizarlo en la cantidad de 16.089,12 € y, en ambos casos, a abonarle los salarios dejados de percibir, a razón de 82,51 Euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, haciéndose constar que el no ejercicio de la opción en el plazo indicado se entenderá, que la empresa opta por la readmisión.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Benigno , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la empresa demandada Holcim Aridos, S.L., desde el día 18 de Octubre de 2.007, con la categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio Palista y percibiendo un salario de 2.475,25 €.

2º.-Con fecha 20 de Julio de 2.011, le fue notificado al actor el despido, mediante carta con el siguiente texto literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, le comunicarnos que la Dirección de Holcim Áridos, S.L. (en adelante, la 'Compañía' o la 'Empresa') ha decidido extinguir su contrato laboral con efectos del día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 97 apartados (e), (I), (m) del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción en su Resolución de 17 de agosto de 2007 .

La decisión de la Compañía viene motivada por la indisciplina y desobediencia en el trabajo concretamente en lo que se refiere a la prevención de riesgos laborales, y su incumplimiento en lo referente a la seguridad en el puesto de palista de áridos y centro de trabajo que la Compañía tiene en Antas (Almería), lo que suponen la transgresión de la buena fe contractual en el desempeño de sus funciones, y que pasamos a detallarle:

(I) No utilización del cinturón de seguridad durante la prestación de servicios y en jornada laboral, incumplimiento los deberes más básicos en materia de prevención de riesgos laborales.

La mañana del pasado 14 de Julio de 2011 durante su jornada laboral, y mientras prestaba servicios en centro de trabajo realizando las tareas que tiene Usted encomendado como palista, esto es Antas, la Ingeniera de Producción, Dª María Virtudes , la Coordinadora de Calidad, Dª Benita y el Encargado de Cantera, D. Ezequias que se encontraban al mismo tiempo que Usted prestaba servicios, realizando una inspección de acopios en el mismo centro de trabajo, advirtieron la realización de una serie de hechos.

Durante esta inspección de acopios, y al observar que estaba usted hablando por el teléfono móvil en el interior de la cabina, procedieron a realizar una Observación Preventiva de Seguridad, detectando que usted no llevaba el cinturón de seguridad.

La no utilización del cinturón de seguridad del cual estaría provista la cabina de la máquina, que Usted estaba utilizando supondría un incumplimiento de las obligaciones como trabajador le correspondería en materia de prevención de riesgos.

Una vez que se hubo detectado que no hacía uso del mismo, incumpliendo las normas más básicas de seguridad, la Ingeniera de Producción, Dª María Virtudes a las doce y media de la mañana le solicitó que le explicara, y detallara los motivos, y razones por que no lo llevaba puesto el mismo, y le instó a que se lo anclara, a lo que Usted respondió que:

'se lo acababa de quitar, que se le había olvidado y que era el único empleado de la cantera que lo utiliza'.

Como Usted bien conoce, la obligatoriedad del uso del cinturón tiene un marcado carácter preventivo y por ello, independientemente de las consecuencias que se podrían derivar, y por el propio deber 'in vigilando' del empresario, la utilización del cinturón de seguridad es obligatoria y tiene como fin prevenir cualquier situación de riesgo en su prestación de servicios.

Si bien en principio, la no utilización correcta del cinturón de seguridad, y con el vehículo parado, no ha tenido consecuencias graves o perjuicios directos para la Compañía, ya que (i) no se ha originado ningún accidente, (ii) ni se ha causado ningún perjuicio material o físico a ningún empleado del centro de trabajo, se ha producido una vulneración de las normas más básicas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, agravándose por la propia Cultura de Seguridad que existe en la propia Compañía, y que rige de manera vinculante en las propias relaciones de trabajo.

II) Marcha atrás indebida en una distancia superior a 50 metros

Adicionalmente a los hechos recogidos en los apartados anteriores, esa misma mañana del 14 de julio de 2011, y durante la inspección, la Ingeniera de Producción, Dª María Virtudes , la Coordinadora de Calidad, Dª Benita y el Encargado de Cantera, D. Ezequias , observaron y verificaron como realizaba usted la carga de la pala en uno de los acopios de manera indebida.

Usted cargó la pala y levantó el cazo a una posición elevada para llevar el material de un punto a otro, iniciando la marcha atrás desde el punto de carga, que se encontraba a una distancia superior de 50 metros.

Sin embargo, existía espacio suficiente para maniobrar junto al acopio, no siendo necesario realizar una marcha atrás, especialmente cuando existía entre un punto y otro una distancia superior a 50 metros.

Por consiguiente, y teniendo en consideración los hechos detallados en los párrafos anteriores, y en la medida que era posible realizar esta distancia de 50 metros con una marcha normal, previa realización de una maniobra en la que habría situado la pala correctamente, incorporando la carga del cazo, este hecho constituye una aceptación expresa de la realización de actividades absolutamente peligrosas, y que vulneran cualquier norma básica en lo referente a la prevención de riesgos laborales.

Asimismo, y para enfatizar la propia gravedad de los hechos, de especia! relevancia sería que en una posterior reunión con la Ingeniera de Producción, Dª María Virtudes y el Encargado, D. Ezequias usted reconoció expresamente haber realizado la marcha atrás con el propósito de 'ahorrarse una maniobra y hacerlo más rápido'.

Por último, y teniendo en consideración (i) las consecuencias que se podrían haber derivado en caso de atropello de cualquier empleado o choque con otro vehículo, y (ii) la propio política de prevención y seguridad que rige la prestación de servicios, el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales al realizar la maniobra marcha atrás, cuando podría haber sido realizada con marcha normal, supone que el incumplimiento haya sido flagrantemente agravado.

(III) No observación de las propias medidas de seguridad, así como la no comunicación de comportamientos incorrectos fuera de las directrices de la compañía en materia de prevención de riesgos laborales y que vulneración las normas más básicas en prevención de riesgos laborales

Ese mismo día 14 de julio de 2011 durante la Observación Preventiva de Seguridad y la posterior reunión con la Ingeniera de Producción, Dª María Virtudes y el Encargado, D. Ezequias usted reconoció y citamos literalmente:

'soy el único empleado de la cantera que usaba el cinturón de seguridad'

Asimismo, y durante la reunión celebrada ese mismo día, Usted detallo y explicó pormenorizadamente varios ejemplos de comportamientos de compañeros suyos de ese mismo centro de trabajo, que durante su prestación de servicios no estaban cumpliendo con: (i) las normas y medidas de segundad establecidas en la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y (ii) la propia política de prevención y seguridad de la Compañía.

Dichos comportamientos realizados por otros empleados durante su jornada laboral y en el mismo centro de trabajo, y que eran perfectamente conocidos por Usted, son intolerables desde un punto de vista empresarial en lo referente y relacionados con la propia prevención de riesgos laborales

Sin embargo estos incumplimientos en ningún caso fueron comunicados por Usted a la Compañía, lo que supondría una clara vulneración de lo establecido en la propia normativa de prevención de riesgos laborales, que obliga a informar de inmediato a los superiores jerárquicos o a los trabajadores que tengan encargadas actividades de protección y prevención de cualquier situación que entrañe un riesgo para la seguridad de los trabajadores. Asimismo, supondría un incumplimiento de lo establecido el propio Convenio colectivo de aplicación, y la propia normativa de la Compañía en prevención de riesgos laborales.

Adicionalmente, la falta de comunicación de los incumplimientos de sus compañeros en lo referente a la prevención de riesgos laborales acredita 'per se' su irresponsabilidad en lo referente a los riesgos laborales.

En consecuencia, los hechos que se le imputan son faltas de carácter muy grave y culpable en su máxima expresión y constituyen causa justa para imponerle la sanción máxima en su grado máximo consistente en el despido disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 apartado b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , pues suponen la indisciplina o desobediencia en el trabajo, así como la transgresión de la buena fe contractual.

Adicionalmente, estos comportamientos constituyen una vulneración de la normativa más básica en prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de propias infracciones cometidas en el Convenio Colectivo Nacional de la Construcción, y que se detallarán en la parte inferior de este documento, cuyo régimen disciplinario tiene carácter de norma exclusiva, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 del Convenio Colectivo de la Construcción de Málaga en Resolución de 2 de Diciembre y que establece la aplicación del régimen disciplinario del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción:

(i) La no utilización del cinturón de seguridad durante la prestación de servicios y en jornada laboral, constituye un incumplimiento de lo dispuesto con carácter general en el artículo 29. Apartado 1o de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y que establece en su tenor literal que: 'Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.).

Adicionalmente, también es constitutivo de la siguiente infracción 'el incumplimiento de la órdenes o la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, cuando las miasmas supongan un riesgo grave para el trabajador, sus compañeros o terceros, así como negarse al uso de los medios de seguridad facilitados por la empresa' a tenor de lo establecido en el artículo 97 e) del Convenio Colectivo de estatal de Construcción

(ii) La marcha atrás indebida en una distancia superior a 50 metros, constituye un incumplimiento de lo dispuesto en el Art. 29 apartado 2o, sección 1o de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales que establece en su tenor literal: 'los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular: 1° Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.

Adicionalmente, también es constitutivo de la siguiente infracción grave 'el incumplimiento de la órdenes o la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, cuando las miasmas supongan un riesgo grave para el trabajador, sus compañeros o terceros, así como negarse al uso de los medios de seguridad facilitados por la empresa' a tenor de lo establecido en el artículo 97 e) del Convenio Colectivo de aplicación.

(iii) La no observación de las propias medidas de seguridad, así como la no comunicación de comportamientos incorrectos fuera de las directrices de la compañía en materia de prevención de riesgos, constituirían un incumplimiento de lo dispuesto en el Art. 29 apartado 2 sección 4º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales : 'los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular: 4° Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores'.

Adicionalmente, es constitutivo de infracción grave (i) una ocultación de cualquier hecho o falta que el trabajador hubiese presenciado y que podría causar perjuicio grave de cualquier índole para la empresa, para sus compañeros de trabajo o para terceros, y (ii) no advertir inmediatamente a los jefes, el empresario o quien lo represente de cualquier anomalía, avería o accidente que observe en las instalaciones, maquinaria o locales a tenor de lo establecido en los artículos 97 apartado I ) y m) del Convenio Colectivo de Construcción .

Con esta fecha ponemos a su disposición la liquidación, saldo y finiquito de sus haberes hasta el día de hoy, y se le comunica que debe reintegrar de forma inmediata a la Compañía, los bienes propiedad de la misma que ha venido utilizando durante el desempeño normal de su trabajo, tales como materiales informáticos, llaves o tarjetas de acceso que obren en su poder.

Finalmente, le comunicamos que conforme lo dispuesto en el artículo 64 del ET procederemos a dar traslado de la presente a los representantes legales de los trabajadores.

Rogamos firme la presente a los meros efectos de darse por notificada del contenido de la misma'.

3º.-Se ha acreditado que el actor el día 14 de Julio de 2.011, sobre las 11 horas de su mañana, se encontraba en el interior de la pala cargadora que tiene asignada por la empresa en el centro de trabajo de la cantera propiedad de la demandada, sita en la localidad de Antas, Almería, hablando por el teléfono móvil, momento en el que llegó Dª María Virtudes , Ingeniera de Producción, la Coordinadora de Calidad, Dª Benita y el Encargado de Cantera, D. Ezequias .

Todos ellos se dirigieron al lugar en donde se encontraba el actor en el interior de la pala cargadora, que en ese momento se encontraba parada y el mismo hablando por teléfono, y al abrir puerta de la pala, observaron que este no tenia enganchado el cinturón de seguridad. Tal hecho fue reconocido por el demandante cuando fue requerido sobre las doce horas por Dª Benita y el Encargado de Cantera, D. Ezequias , haciendo el comentario que era el único de los trabajadores, que se ponía el cinturón de seguridad.

Posteriormente las mismas personas observaron que el actor, quien ya portaba el cinturón de seguridad realizaba la maniobra de cargar la pala cargadora y realizar una maniobra de marcha atrás, recorriendo una distancia de 50 metros, maniobra que fue declarada como imprudente por el riegos que suponía, por la Sra. Ingeniera de Producción, quien manifestó en el juicio que en la cantera se encontraban otros trabajadores, lo que fue negada por la coordinadora de Producción Dª. Benita , la que reconoció en el juicio, que el actor era el único trabajador que se encontraba en la cantera.

Es cierto que el actor pudo manifestar que era el único trabajador que utilizaba el cinturón de seguridad, motivo por el que se le sanciona, no siendo ratificado en el juicio tal extremo por el encargado de la cantera Sr. Ezequias , presente en aquel momento, y como responsable de la misma, obligado a que durante el desarrollo del trabajo se respeten todos las medidas de seguridad, y al ser superior al trabajador sancionado, tiene el deber inexcusable de poner en conocimiento de sus superiores cualquier incidencia en materia de seguridad y salud de los trabajadores, sin que conste, no solo que lo hiciera, sino que fuera sancionado por tal omisión.

4º.-La empresa fundamenta el despido del actor en la comisión de dos faltas del Art. 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , y distintas faltas graves recogidas en el Art. 97 apartados (e), (I ) y ( m) del Convenio colectivo Estatal de la Construcción, aunque en algún párrafo de la carta hace referencia al Convenio Colectivo de la Construcción de Málaga .

5º.-El actor no tiene la condición de Delegado Sindical, ni es miembro del comité de empresa.

6º.-El actor con anterioridad a estos hechos, no fue sancionado pro la empresa durante la vigencia de su contrato de trabajo.

7º.-Presentó la preceptivas conciliaciones ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 30 de Marzo de 2.009, celebrándose las mismas con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la empresa demandada recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgado de instancia, comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'CUARTO.-Se ha acreditado que el actor el día 14 de julio de 2.011, sobre las 11 horas de la mañana, se encontraba en el interior de la pala cargadora que tiene asignada por la empresa en el centro de trabajo de la cantera propiedad de la demandada, sita en la localidad de Antas, Almería, hablando por el teléfono móvil, momento en el que llegó Dª María Virtudes , Ingeniera de Producción, la Coordinadora de Calidad, Dª Benita y el Encargado de la Cantera, D. Ezequias .

Todos ellos se dirigieron al lugar en donde se encontraba el actor en el interior de la pala cargadora, que en ese momento se encontraba parada y el mismo hablado por teléfono, y al abrir la puerta de la pala, observaron que éste no tenía enganchado el cinturón de seguridad. Tal hecho fue reconocido por el demandante cuando fue requerido sobre las doce horas por Dª Benita y el Encargado de la Cantera, D. Ezequias , haciendo el comentario que era el único de los trabajadores, que se ponía el cinturón de seguridad.

Posteriormente las mismas personas observaron que el actor, quién ya portaba el cinturón de seguridad realizaba la maniobra de cargar la pala cargadora y realizar una maniobra de marcha atrás, recorriendo una distancia superior a 50 metros, maniobra que fue declarada como imprudente por el riesgo que suponía, por la Sra. Ingeniera de Producción, quién manifestó en el juicio que en la cantera se encontraban otros trabajadores, lo que fue ratificado por la coordinadora de producción Dª Benita .

El actor manifestó que era el único trabajador que utilizaba el cinturón de seguridad, no acudiendo a ratificar en el juicio oral tal extremo el encargado de la cantera, Sr. Ezequias , presente en el momento de los hechos, y en las posteriores conversaciones mantenidas con el demandante.

Los comportamientos del actor aparecen tipificados como faltas graves y muy graves tanto en el régimen disciplinario de aplicación en la empresa demandada (Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, por remisión de los convenios provinciales de la construcción), como en las disposiciones legales de aplicación al supuesto enjuiciado (Estatuto de los Trabajadores y Ley de Prevención de Riesgo Laborales). '

Previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar que como tiene señalado con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación, por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la revisión interesada tal y como por otro lado interesa la impugnante, no puede ser aceptada, además de por contener en su último párrafo, valoraciones o conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, por cuanto se sustentan en prueba inhábil como es la testifical de la Coordinadora de calidad así como en la documental 1, 2 y 3 de su ramo de prueba, que no es otra que la propia carta de despido, y los Convenios Colectivos de aplicación tanto nacional como provincial y que en modo alguno por tanto puede acreditar en los términos exigidos ya expuestos, el pretendido error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en la valoración conjunta de la prueba practicada.

Y por el mismo cauce procedimental del apartado b) del artículo 193 LRJS interesa la recurrente revisión del ordinal sexto, para que igualmente sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'SEXTO.-El demandante disponía de una extensa y exhaustiva formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, que le había sido facilitada por su empleadora durante los años en prestó servicios para Holcim Áridos, S.L.

El actor, con anterioridad a estos hechos, nunca había sido sancionado por la empresa durante la vigencia de su contrato de trabajo, aunque en las cláusulas adicionales de dicho contrato, firmado por el demandante en fecha 18 de octubre de 2007, existía una mención expresa a que los incumplimientos de las instrucciones recibidas por el firmante en materia de prevención de riesgos laborales, seguridad y salud laboral, serían susceptibles de ser sancionados con el despido disciplinario. '

Revisión que al igual que su precedente no puede ser aceptada, en este caso por intrascendente dado que el Juzgador de instancia no cuestiona que la formación recibida por el actor por parte de la recurrente en materia de prevención de riesgos y salud laboral no fuera suficiente y buena prueba de ello, es que en sede de fundamentación jurídica -f. J. 3º- se asevera que 'Ciertamente el actor, como palista está obligado a realizar los trabajos propios de su categoría con la eficacia y seguridad requerida...', sino porque no ha estimado acreditados los incumplimientos imputados a la vista de las circunstancias concurrentes, como acontece con la maniobra marcha atrás llevada a cabo con la pala cargadora o porque considera no lo ha sido con la suficiente gravedad como para hacerle acreedor de la sanción impuesta, como acontece con el cinturón de seguridad. Maniobra además la primera, que no lo ha sido por llevarla a cabo a gran velocidad poniendo en peligro la vida e integridad física de los restantes trabajadores como ahora se sostiene, sino como expresamente se consigna en la carta de despido, porque cargó la pala y levantó el cazo a una posición elevada para llevar el material de un punto a otro, iniciando la marcha atrás desde el punto de carga, que se encontraba a una distancia superior a 50 metros, pese a existir espacio suficiente para maniobrar junto al acopio. Lo que reduce la cuestión a si la maniobra de giro para adoptar una marcha ordinaria o de frente, debió hacerla junto al acopio o al llegar al punto de descarga, lo que lógicamente depende de las concretas circunstancias en que dichas operaciones se desarrollan, sin que conste orden expresa en un sentido u otro en el presente caso.

SEGUNDO.-Ya en sede de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de lo preceptuado en los artículos 54 y 55, 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 97 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , así como la jurisprudencia del TS sobre la transgresión de la buena fe contractual y en especial de la STS 19.7.2010 . Aduce en síntesis al efecto, que una vez constatadas las modificaciones fácticas propuestas en los motivos precedentes, resulta evidente que los comportamientos del demandante constituyen un claro incumplimiento de sus obligaciones con la gravedad y culpabilidad necesarias para justificar el despido disciplinario que se le ha impuesto, reprochando acto seguido al Juzgador de instancia haya procedido a analizar de forma separada cada uno de tales incumplimientos sin tratarlos de forma conjunta y sin analizar si los mismos han sido correctamente tipificados por la Cía. como faltas justificativas del despido, sin que además en momento alguno niegue la correcta tipificación de los mismos, su existencia autoría o condición de infracciones laborales de carácter grave que por acumulación y reiteración conducen a la tipificación como falta muy grave que es susceptible de ser sancionada con el despido.

Pues bien, efectivamente por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) Estatuto de los Trabajadores , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso número 2643/2009 ):

'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Sentado lo anterior y partiendo igualmente de que las revisiones interesadas no han sido aceptadas, en orden al examen de las infracciones denunciadas ha de estarse a lo tenido por acreditado por la sentencia de instancia, que procede como no podía ser de otra manera, a la valoración individualizada de los incumplimientos reprochados, además de por cuanto no guardan relación entres sí como resalta la recurrida en su impugnación para dar cumplimiento a la propia jurisprudencia invocada y referida en cuanto reconoce y determina como se ha dejado expuesto, que la trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, por más que también una vez constatada la gravedad y culpabilidad se haga acreedora de la sanción del despido. Y a tal fin, del ordinal tercero de los probados no modificado se desprende en primer lugar, que el 14 de julio sobre las 11 horas el actor se encontraba en el interior de la pala cargadora que tiene asignada y que en ese momento se encontraba parada, hablando por el teléfono móvil, sin tener enganchado el cinturón de seguridad. Manifestando al ser requerido para que diera una explicación que 'era el único trabajador que se ponía el cinturón de seguridad'. Lo que habida cuenta como razona el Juzgador de instancia ya en sede de censura jurídica, que además de encontrarse por tanto la pala parada y que el teléfono es utilizado para recibir órdenes, tal conducta no reviste la gravedad necesaria como para hacerla acreedora del despido impuesto. Teniendo en cuenta que también tiene señalado la jurisprudencia, que debe partirse de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 ) y 28-junio-88 . Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna trasgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. Pero en cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21-marzo-88 ), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en cuanto a la maniobra de carga y descarga llevada a cabo con la pala cargadora, partiendo de que como se dejó expuesto, lo reprochado es haberla realizado circulando marcha atrás una distancia apreciable -50m-, en la medida en que no ha quedado acreditado como también se dijo, que hubiera recibido orden expresa alguna al respecto o que a la vista de las condiciones en que se desarrollaba el trabajo, era más conveniente que el giro se efectuase junto al acopio que al final en el punto de descarga y que igualmente, era el único que se encontraba en la cantera. A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, tampoco puede concluirse que con ello el actor de litis se hiciera acreedor del despido impuesto.

Tampoco podría serlo por su acumulación o reiteración como pretende la recurrente, que habría de serlo con base en lo dispuesto en el art. 98 del Convenio General de aplicación, que sin embargo no se denuncia expresamente como infringido, a fin de configurar un incumplimiento con entidad de falta muy grave, pues para ello se exige -apdo. p-, que se trate de reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, que además haya sido objeto de sanción por escrito. Y en consecuencia tampoco por ello, cada una de ellas individualmente consideradas, en cuanto su tipificación habría de serlo ya como falta grave, en el apdo. e), l) o m) del art. 97 del mismo precepto convencional como parece pretenderse al ser el denunciado como infringido, más cuando como se ha dejado dicho con base en la jurisprudencia expuesta, en cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano.

TERCERO.-En último motivo con igual amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia con carácter subsidiario la recurrente, infracción de los artículos 56 ET y 110 LRJS por considerar se ha incurrido por la resolución recurrida en error a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente que correspondería al demandante, atendiendo a su salario diario de 82,51 euros y a su antigüedad que se le reconoce en la misma, lo que arrojaría un importe de 14.257,73 euros y no los 16.089,12 que le reconoce. Motivo que no ha merecido objeción alguna de la impugnante y que además ha de ser aceptado en cuanto efectivamente, siendo el salario del actor de litis de 2.475,25 euros mensuales y su antigüedad en la empresa de 18 de octubre de 2007, con el módulo indemnizatorio que le es de aplicación de 45 días, el importe de la indemnización que le correspondería sería la pretendida de 14.257,73 euros, por lo que el recurso ha de ser estimado en tal motivo.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HOLCIM ÁRIDOS, S.L. contra la Sentencia dictada el día 06 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en autos en reclamación por despido seguidos en su contra a instancias de D. Benigno , debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, exclusivamente en cuanto al importe indemnizatorio que se le reconoce para caso de optar la recurrente por la indemnización, que habrá de ser de 14.257,73 euros, confirmándose en todo lo restante.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir, y de la consignación, la diferencia entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0169.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.