Sentencia Social Nº 7490/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2005 de 03 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2005 - 0001303

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 3 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7490/2006

En los recursos de suplicación interpuestos por FLEXIPLAN S.A. ETT. y Consuelo a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 22.10.2005 dictada en el procedimiento nº 433/2005 y siendo recurrido/a LABORATORIOS ARAGO, S.A. . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por la defensa de Consuelo , frente a Flexiplan SL y Laboratorios Aragó SL, debo declarar y declaro improcedente el despido verbal tácito llevado a cabo por Flexiplan SL, con efectos de fecha 29 de abril de 2004, respecto de Consuelo , condenando a la empresa Flexiplan SL demandada a que readmita a la trabajadora en su puesto, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien indemnice a la misma con la cantidad de 45 días de salario por año de servicio, y en ambos casos al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la presente resolución; absolviendo a Laboratorios Aragó SL de los pedimentos de la demanda por estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Consuelo , inició la prestación de sus servicios para la empresa de trabajo temporal Flexiplan SL el día 29 de marzo de 2005, con categoría profesional de operaria y salario mensual con inclusión de prorrateo de pagas extras de 962,95 euros, en virtud de contrato temporal para la puesta a disposición a la empresa Laboratorios Aragó SL, contrato en el que se especificaba como causa justificativa de la temporalidad, "la realización de obra o servicio determinado para obra en el pedido del cliente Facchini Mauro-Milán Italia, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa".

2.- Las funciones desempeñadas por la actora eran las de manipular agujas quirúrgicas, empaquetarlas y colocarlas en las respectivas cubetas.

3.- Con fecha de 25 de abril de 2005 la actora inició un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral, y al hacer entrega del correspondiente parte de baja en la empresa Flexiplán el día 29 de abril de 2005, ésta le comunicó verbalmente la finalización de su contrato.

4.- La empresa Laboratorios Aragó SL dio de baja en la Seguridad Social a Consuelo con fecha de 29 de abril de 2005.

5.- La trabajadora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

6.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente el día 23 de mayo de 2005, celebrándose el acto sin avenencia el 10 de junio de 2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación las partes demandante y la empresa codemandada "FLEXIPLAN SA ETT", que formalizaron dentro de plazo, y que de las partes contrarias respectivas a las que se dió traslado, los impugnaron de contrario las empresas demandas y el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial de despido, al declarar la improcedencia del mismo, se alzan en suplicación ambas partes litigantes articulando sus respectivos recursos por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyos recursos han sido mutuamente impugnados y además el de la actora por la codemandada.

Entrando a conocer del recurso de la parte actora, interesa el primer motivo la modificación parcial del ordinal primero de la narración fáctica en lo relativo al salario consignado peticionando que el mismo sea de 51,88 euros diarios en vez de los 32,10 euros que recoge la resolución y que extrae del salario convenio alegado por la empresa, y ello en base a la nómina del mes de Marzo de 2.005 que retribuye tres días de salario.

Como razona la sentencia impugnada la nómina de tres días de Marzo/05 recoge conceptos extrasalariales como es la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas y la compensación por fin de obra por lo que ha de estarse al salario consignado al no aportar la recurrente razón alguna suficiente para su modificación.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso contienen la censura jurídica a la sentencia impugnada y se basa en la denuncia de infracción por aplicación indebida del artículo 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , insistiendo en que el salario de la actora es de 1.556,3 euros y por tanto ha de ser modificada tanto la indemnización como los salarios de trámite fijados en la resolución recurrida.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto la revisión fáctica no ha alcanzado éxito, el salario acreditado de la recurrente es el fijado en el Convenio Colectivo de aplicación de 962,95 euros mensuales y el postulado por la recurrente, fruto de incluir conceptos no salariales como la compensación por fin de obra y la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, supera con creces y sin justificación alguna el reconocido por la empresa en el certificado para el INEM en el que se consigna como base de cotización por contingencias comunes -que se corresponde con el salario bruto mensual de la trabajadora incluidas las pagas extraordinarias- la suma de 1.020,40 euros y en cuya cantidad se incluyen 58,72 euros correspondientes a parte proporcional de vacaciones. El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores es muy claro al establecer que el período de vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, por lo que esa compensación derivada de la temporalidad del contrato de trabajo con finalización antes de la posibilidad de su disfrute no forma parte del salario.

En definitiva, a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ha de desestimarse íntegramente el recurso formulado.

TERCERO.- Pasando a conocer del recurso articulado por la empresa condenada, se dedica el primer motivo a revisión fáctica interesando la modificación del ordinal cuarto y la adición de dos nuevos ordinales.

En cuanto al ordinal cuarto interesa se modifique su contenido en el sentido de consignar en el mismo que fue la recurrente y no la empresa Laboratorios Aragó, S.L. la que dio de baja en la Seguridad Social a la actora con fecha 29 de Abril de 2.005, cuya modificación ha de ser aceptada en cuanto la recurrente fue la contratadora de la actora y el documento de baja en la Seguridad Social obrante al folio 85 de las actuaciones así lo constata. Por lo que el indicado ordinal quedará modificado sustituyendo la empresa Laboratorios Aragó, S.L. por Flexiplan, S.A. ETT.

La primera adición interesa se consigne en la narración fáctica que "la empresa Flexiplan, S.A. ETT y la empresa Laboratorios Aragó, S.L. suscribieron un contrato de puesta a disposición para un operario, amparando dicha contratación en la letra a) del apartado 2 del artículo 6 de la Ley 14/94 , siendo la causa del mismo la realización de obra o servicio determinado, para obra consistente en el pedido del cliente Ditta Facchini Mauro-Milán Italia. Dicho contrato de puesta a disposición finalizó al finalizar los trabajos para el pedido de dicha empresa en fecha 29.04-05, según comunicación de la empresa usuaria", apoyando tal adición en los documentos obrantes a los folios 78 y 82 de las actuaciones consistente en el contrato de puesta a disposición suscrito yen la comunicación remitida por la empresa Laboratorios Aragó a la recurrente informando de que en fecha 29.04.05 finalizaba el contrato de la actora por finalización de la obra.

Con tal motivo la recurrente lo que pretende es que se declare probada la efectiva finalización de la obra, resultando intrascendente e innecesario todo su redactado inicial. Y en cuanto al motivo concreto de adición el mismo ha de ser totalmente rechazado en cuanto el documento en que se basa la recurrente, aparte de no constituir documento fehaciente demostrativo de la finalización del contrato, lo cual sólo hubiera sucedido con la comunicación de la empresa acreedora, es un documento ya valorado por la Magistrado de instancia para llegar a la conclusión de que en el acto de la vista no se ha acreditado circunstancia alguna que pudiera ser determinante de la finalización del contrato.

Con respecto a la segunda adición la recurrente insiste en que se consigne en la narración fáctica que comunicó a la trabajadora el 29.04.05 la finalización de su contrato de trabajo por la finalización de la obra objeto del contrato laboral, apoyando tal adición en los documentos obrantes a los folios 83, 167 a 170, 171 y 172 de las actuaciones.

El folio 83 contiene una comunicación de fin de contrato a la actora, no firmado por ella, por lo que se desvirtúa la alegación de la recurrente y se confirma el hecho constatado de que se le comunicó verbalmente la finalización. El resto de documentos consistentes en factura remitida por Laboratorios Aragó, S.A. a la empresa italiana , así como la facturación de la mercancía, lo cual no demuestra en forma alguna que la obra contratada por la empresa italiana hubiera finalizado, por lo que ha de rechazarse igualmente la adición interesada.

CUARTO.- El último motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando la infracción por incorrecta aplicación del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la recurrente que se han cumplido todos y cada uno de los requisitos que se exigen para la validez del contrato temporal para obra o servicio determinado, así como que se ha aplicado incorrectamente la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.88 que admite la validez de los contratos por obra o servicio determinado aunque la obra o servicio coincidan con la actividad normal de la empresa cuando no se corresponde con su ciclo productivo constante de modo que no resulte posible la existencia de una plantilla fija capaz por si sola de atender a dichas necesidades.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto la recurrente no ha desvirtuado las conclusiones a que llega la Magistrada de instancia de que aún cuando aparentemente concurren todos los presupuestos legales en el contrato suscrito, no se especifican las concretas circunstancias que dieron lugar a aquella situación que hizo necesaria la contratación temporal, que las tareas para las que fue contratada la trabajadora y que efectivamente llevaba a cabo coinciden con una parcela de lo que constituye la actividad habitual normal de la empresa y que ni en el contrato se hizo constar, ni en el acto de la vista se ha acreditado circunstancia alguna que pudiera ser determinante de la finalización del contrato, aparte de concluir de que la verdadera razón de la extinción contractual fue la situación de baja por enfermedad de la trabajadora y que la misma se realizó a través de un despido verbal tácito.

Finalmente, y con respecto a la jurisprudencia invocada, aparte de que es en el recurso cuando por primera vez la recurrente acepta tácitamente que la obra o servicio contratado coincide con la actividad normal de la empresa, lo cierto es que en momento alguno ha acreditado que la empresa usuaria sufriera un exceso en su ciclo productivo constante que justificara la contratación de la actora.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada, con las legales consecuencias establecidas en los artículos 202. 1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Consuelo y la empresa FLEXIPLAN, S.A. ETT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers en fecha 22 de Octubre de 2.005, recaída en los Autos 433/05 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente a la empresa también recurrente y LABORATORIOS ARAGÓ, S.A., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada para recurrir, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala prudencialmente fija en la suma de TRESCIENTOS EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.