Sentencia Social Nº 7494/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4503/2006 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0021039

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 30 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7494/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ute Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 11.10.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 506/2005 y siendo recurrido/a Agustín , MUTUA ASEPEYO, Construccions Generals 59, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Con estimación en lo esencial de la demanda interpuesta por D. Agustín , mayor de edad, nacional de Ecuador, con Pasaporte nº NUM001 y afiliado a la Seguridad Social n° NUM000 , frente a MUTUA ASEPEYO, CONSTRUCCIONS GENERALS 59 SL, UTE MONTSERRAT- compuesta por COPISA Y FCC CONSTRUCCIÓN SA Y COMSA- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo realizar las siguientes declaraciones:

1º Declarar al actor en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO con derecho a una prestación igual al 75 % de la base reguladora de 41, 97 ¤/día con fecha de efectos del 19 de febrero 2002 hasta su extinción legal.

2º Que debo condenar y condeno a los demandados a pasar por esta declaración y, en concreto, al pago de dicha prestación a CONSTRUCCIONS GENERALS 59 SL como responsable directo, a UTE MONTSERRAT- compuesta por COPISA.Y FCC CONSTRUCCION SA Y COMSA-, como responsable subsidiario, y a la MUTUA ASEPEYO a anticipar las prestaciones correspondientes, incluidas las sanitarias, sin perjuicio de repetir contra el empresario como responsable directo del abono de las prestaciones y, para el caso de insolvencia, frente al INSS en cuanto responsable subsidiario como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. En fecha 1 de marzo de 20b2 el Sr. Agustín , cuya filiación y alta Seguridad Social consta, en el encabezamiento, prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONS GENERALS 59 SL con CIF B- 62552047 y número patronal contrastado por la propia empresa 08/ 134401610. La empresa tiene concertadas tas contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º. En fecha 19 de junio 2002, cuando el Sr. Agustín se encontraba realizando obras en el tren 'cremallera de Montserrat, sufrió un accidente al situarse en la salida del tubo de drenaje al estar colocando el pavimento de piedra sin disponer de plataforma segura de trabajo con protección contra caídas y sin, disponer de medio de protección individual que impidiera las caídas en caso de desequilibrio, en concreto, cinturón de seguridad fijados en punto seguro. En esta situación y circunstancia, se desequilibró cayendo a la plataforma inferior golpeándose contra una roca que le produjo fractura abierta de tibia (folio 63, Acta de la Inspección de Trabajo).

3º Se incoaron oportunas diligencias previas penales( hecho no controvertido).

4º El actor fue ingresado en el Hospital Asepeyo de la localidad de Sant Cugat del Vallés hasta el día 9 de diciembre de 2003 (folio 11 vuelto, informe médico forense de sanidad).

5º La empresa CONSTRUCCIONS GENERAES 59 SL no había dado de alta en la seguridad social al actor (folio 66, Acta de Inspección de Trabajo), careciendo de permiso de trabajo y residencia.

6º. En fecha 14 de diciembre de 2004 se presentó por el actor reclamación ante la Mutua ASEPEYO (folio 18).

7º El actor percibía un salario según Convenio de 41, 97 ¤/día. La fecha de efectos comprende de 19 junio 2002 hasta el alta médica de fecha 9 diciembre 2003 (hecho no controvertido en cuanto a salario/día).

8º La empresa CONSTRUCCIONS GENERALS 59 SL realizaba trabajos por encargo de la UTE-MONTSERRAT."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada UTE MONTSERRAT, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la codemandada UTE MONTSERRAT, contra la sentencia de instancia que declara su responsabilidad subsidiaria en el pago de la prestación de incapacidad temporal reconocida al trabajador demandante, que prestaba servicios para una empresa subcontratada por la misma sin haber sido dado de alta en seguridad social.

Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social y 3.1º y 2º del Código Civil.

Viene a sostener la recurrente que no se le puede imponer responsabilidad alguna en el pago de la prestación en litigio, porque no ha incurrido en negligencia al comprobar la documentación del trabajador accidentado empleado de la subcontratada, que utilizaba un nombre diferente al suyo auténtico.

Inalterado el relato de hechos probados la pretensión no puede ser estimada, por cuanto en el recurso ni tan siquiera se discute que se tratase de una obra correspondiente a la propia actividad de la empresa principal, en los términos que señala el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores ; ni queda tampoco excluido que la recurrente ostentase la condición de propietaria de la obra en la que actuaba como empresa principal de la misma y en tal condición subcontrata con la empleadora del trabajador, en la forma prevenida en el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social , que deja a su vez a salvo lo dispuesto en el antedicho precepto del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a la primera de estas dos cuestiones, compartimos el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de mayo de 2000 , cuando establece que el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que contrata con otro la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad que responda, solidariamente, de las obligaciones en materia de seguridad social que éste haya contraído durante el período de vigencia de la contrata. "Obligaciones en materia de seguridad social que no cabe entender limitadas a las cuotas de seguridad social, incidiendo también en las prestaciones de cuyo pago sea responsable el empresario, como ya dijimos en ocasión precedente (sentencia de 21 de septiembre de 1.999 ). A este respecto, conviene señalar que dicho precepto tiene su origen en el art. 5 del Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre , que la extendía a las obligaciones que tuviera la subcontratista con sus trabajadores y con la seguridad social. Obsérvese que si bien la redacción era distinta, pues venía referida al acreedor de la obligación, cuando se refería a los trabajadores no imponía limitación objetiva alguna, por lo que necesariamente incluía las que fueren prestaciones de seguridad social. Regla que se dictó cuando ya regía, con carácter específico, la que imponía al dueño de la obra una responsabilidad subsidiaria en materia de prestaciones de seguridad social (art. 97-1 LSS66 ), de honda tradición (párrafo último del art. 8 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1.956, que a su vez reitera mandato similar contenido en los Reglamentos de 1.900 y 1.933 ), y que, sin embargo, fue anulada por el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 23 de noviembre de 1.977 por su Sala 4ª, precisamente por estimar que no respetaba el principio de jerarquía normativa, en cuanto que vulneraba la del art. 97-1 LSS , que imponía una responsabilidad únicamente subsidiaria donde la norma reglamentaria la disponía de tipo solidario. Muestra inequívoca de que la norma del art. 5 del Decreto 3677/1970 también incluía las obligaciones en materia de prestaciones de seguridad social a que se refería el precepto legal y, además, con sujetos de esa responsabilidad al menos parcialmente coincidentes: de lo contrario, no se habría anulado. Regla luego reproducida en el art. 19-2 de la Ley de Relaciones Laborales, de 8 de abril de 1.976 (que salva, así, el defecto que tenía la susodicha norma reglamentaria), que constituye el antecedente inmediato de la norma contenida en el art. 42-2 Estatuto de los Trabajadores , cuya aplicación, en esta materia de prestaciones de seguridad social, ha realizado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de mayo de 1.996 ".

El art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social al que se acoge la sentencia de instancia, deja expresamente a salvo la responsabilidad de la empresa principal a que se refiere el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que la aplicación de este último precepto al caso enjuiciado es suficiente para sustentar la responsabilidad impuesta a la empresa recurrente, cualesquiera que fueren las condiciones en las que el trabajador accidentado prestare servicios en la obra y sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiere haber incurrido la subcontratada a la hora de identificar al mismo con uno u otro nombre, cuando en los hechos probados no queda la más mínima duda de que el actor es justamente el trabajador accidentado sobre cuya situación de incapacidad temporal versa el litigio.

Y en cuanto a la segunda cuestión que justifica la confirmación de la sentencia de instancia, baste decir que la responsabilidad subsidiaria en el pago de la prestación de incapacidad temporal que le ha sido impuesta a la recurrente se sustenta en lo establecido en el art. 127 1º de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla esta clase de responsabilidad en los supuestos en los que el empresario subcontratado sea declarado responsable de la prestación en virtud de lo establecido en el art. 126 del mismo cuerpo legal, que regula la responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones por incumplimiento de las normas de afiliación y cotización a la seguridad social, no vinculando esa responsabilidad de la empresa principal a una mayor o menor diligencia en la comprobación de la documentación de los trabajadores de la subcontrata.

Lo que el legislador ha pretendido en el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social , es que la empresa propietaria de la obra o industria subcontratada responda subsidiariamente, en todo caso y de forma automática, cuando la empresa subcontratada para su ejecución haya incurrido a su vez en responsabilidad en el pago de las prestaciones de sus trabajadores por falta de afiliación o cotización a la seguridad social.

Se ha querido con ello, que el empresario que se beneficia del resultado final de la actividad de la empresa subcontratada, asuma la obligación subsidiaria de hacer frente a las responsabilidades que en materia de prestaciones de seguridad social hayan de serle imputadas a dicha subcontrata, sin perjuicio, por supuesto, del derecho a repetir luego contra la misma.

Responsabilidad subsidiaria incondicionada y no vinculada a una mayor o menor diligencia de la empresa principal en la comprobación de la situación de la subcontrata en materia de obligaciones de seguridad social.

Cuestión distinta es el alcance de lo dispuesto en el art. 127.1º de la Ley General de la Seguridad Social , cuando utiliza el término " propietario " de la obra o industria que estuviere contratada.

En un sentido muy estricto puede parecer que se ciñe exclusivamente al promotor, excluyendo al constructor como empresa principal que resulta el primer adjudicatario en la cadena de subcontratas, pero en sentido más amplio cabe tambien incluir en este término a la empresa principal que resulta la adjudicataria de la totalidad de la obra, por cuanto el precepto se refiere a la obra o industria que estuviere contratada y al propietario de ésta, como si de la titular de la adjudicación se tratase.

Como se dice en la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de septiembre de 1999 " El término que usa el legislador, propietario de la obra, parece referirse, literalmente a aquel que inicialmente la encarga, lo que excluiría de su ámbito de aplicación a los que, en una cadena de contratas, ceden a otro, total o parcialmente, el encargo que han recibido. Desde luego, ha de rechazarse una comprensión del mismo en el sentido de referirse exclusivamente al primer adjudicatario de la obra, pues no tendría sentido, en tal caso la expresa exclusión del amo de casa, si bien es cierto que fue el criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos concretos casos (sentencias de 1 y 21 de julio de 1.975, y 2951 , en las que, respectivamente, atribuye esa responsabilidad a la empresa encargada de la construcción de una obra y no a la que le asignó el encargo, y a la que asume la obra de instalación de parquet en un domicilio particular). Bien es verdad que, posteriormente, dicha Sala lo ha aplicado a quien encarga la obra (sentencia de 9 de marzo de 1.981 , en la que se condena, en tal concepto, a la empresa de piensos propietaria del local cuyo derribo encarga a otra).".

Pero con independencia de estas consideraciones, lo cierto es que en el caso de autos no hay datos en los incontrovertidos hechos probados que permitan llegar a una conclusión distinta, en la medida en que ni tan siquiera constan quienes pudieren ser las otras empresas, sociedades u organismos eventualmente implicados en la obra en su distinta naturaleza y responsabilidades, por lo que no hay elementos de juicio que habiliten la exclusión de la responsabilidad subsidiaria de la recurrente.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UTE MONTSERRAT, contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 9 de los de Barcelona, en el procedimiento número 506/2005 , seguido en virtud de demanda formulada por Agustín , contra la recurrente, COPISA, FCC CONSTRUCCIÓN S.A. , MUTUA ASEPEYO, CONSTRUCCIONS GENERALS 59 SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.