Sentencia Social Nº 7496/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2742/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2008 - 0059124

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 20 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7496/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Claudio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 16 de Diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1073/2008 y siendo recurrido/a Conills Pages.S.L. y Fogasa (Tarragona ). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda presentada por Claudio contra la empresa Conills Pages, S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 30 de septiembre de 2008, y en consecuencia, extinguida a aquella fecha la relación laboral, si bien el efecto de dicha declaración queda limitado al abono de la cuantía depositada por la empresa demandada en el Juzgado de lo Social de Reus".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. - Que el trabajador Claudio , inició prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CONILLS PAGES, S.L., con fecha 4 de febrero de 2008, teniendo reconocida una categoría profesional auxiliar zona proceso, y percibiendo un salario de 1.076'98 euros mensuales, con prorrata de pagas extras.

(antigüedad y categoría no controvertidos, salario nóminas trabajador).

SEGUNDO.- El contrato suscrito por el demandante fue un contrato de trabajo de duración determinada (doc.empresa demandada).

TERCERO.- La empresa demandada procedió a despedir al trabajador el 30 de septiembre de 2008 mediante carta en la que se le notificaba el fin de contrato (burofax), comunicándole que quedaba rescindida su relación laboral con efectos del día 30 de septiembre de 2008, causando baja en la empresa con motivo de los infundios y ofensas vertidos sobre el Sr. Juan , administrador de la empresa, reconociendo la improcedencia del mismo con el ofrecimiento al trabajador de la indemnización de 45 días de salario por año de servicio que asciende a la cantidad de 1.082'33 euros, así como se le adjuntaron las vacaciones no disfrutadas y los salarios correspondientes al mes de septiembre, y mediante carta de fecha 1 de octubre como el actor declinó el cobro de la indemnización, se le informó que la misma sería consignada en el Juzgado de lo Social correspondiente. ( documento nº 14 y 15 actor y documental empresa demandada).

CUARTO.- Que en fecha 2 de octubre de 2008, la empresa procedió a consignar la indemnización en el Juzgado de lo Social de Reus.(documental de la empresa).

QUINTO.- La parte demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SEXTO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación el día 1 de octubre de 2008, celebrándose la misma el día 16 de octubre siguiente ante el organismo público competente. El acto de conciliación terminó "intentado sin efecto". (folio 3).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido del actor pero con los efectos y la limitación en cuanto a salarios de trámite que previene el artículo 56-2 del estatuto los trabajadores para el supuesto de reconocimiento de la improcedencia del despido siempre que se cumplan los requisitos allí previstos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante que dedica los dos primeros motivos del recurso a denunciar que la sentencia infringe principios constitucionales, concretamente el de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE por entender que en realidad se ha producido una incongruencia omisiva pues no trata la resolución que recurre la pretensión de nulidad de despido por infracción de la garantía de indemnidad que es la alegación fundamental que realiza la demanda.

Respecto a estas cuestiones debemos señalar que la genérica manifestación de infracción del principio de legalidad será examinada concretamente cuando tratemos de los motivos dedicados a la censura jurídica.

Por lo que se refiere a la argumentación de que en la sentencia no se han tratado puntos esenciales planteados en la litis y esencialmente no se ha resuelto la pretensión de nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad, todo lo expuesto en este motivo carece de trascendencia pues no se solicita la declaración de nulidad de actuaciones para que se dicte nueva sentencia en la que se resuelvan otras cuestiones planteadas en la demanda sino pura y simplemente la nulidad del despido y ésta es cuestión que afecta al fondo del asunto y será tratada también al examinar la censura jurídica

SEGUNDO.- Solicita la parte recurrente la modificación de hechos probados y por lo que se refiere al primero de los contenidos en el relato histórico de la sentencia lo referido al salario mensual del trabajador, cuestión que por cierto la sentencia de instancia no dice que sea pacífica entre las partes pues tal condición sólo puede predicarse de la antigüedad y la categoría profesional.

Esta Sala viene siguiendo en este punto el criterio expuesto por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 7-12-1990, de 12-4-1993, o la de 8-6-1998 , en las que se vine afirmando que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido y es en este proceso donde debe apreciarse el salario que corresponde al despedido, sin que ello constituya una acumulación inadecuada, al objeto del importe de la indemnización y de los salarios de tramitación.

Por otra parte en realidad esta discusión es más jurídica que fáctica aunque pueda abordarse en el apartado relativo a la revisión de hechos probados.

El criterio del promedio mensual seguido por la sentencia recurrida es en principio correcto pues no puede fijarse la retribución mensual exclusivamente en base a lo que exprese una hoja de salario cuando tal retribución mensual varía de un mes a otro, pero hay que tener en cuenta que tanto en la demanda como en el recurso de suplicación se alega por la demandante que le corresponde el de 1279,56 ?con inclusión de parte proporcional en base al convenio (sin que sediga a cuál se refiere). Hay que entender no obstante que el convenio aludido es el de mataderos de conejos a que se refieren los contratos de trabajo suscritos por el actor con la empresa demandada y que por lo tanto debe aplicarse la retribución que el convenio colectivo de mataderos de aves y conejos asigna a la categoría de matarife y que en las tablas salariales pública el boletín oficial del estado de 27 de junio de 2009 para ese convenio de ámbito nacional, que es de 13.167, 92 ? anuales equivalentes a 1107,32 mensuales con inclusión de partes proporcionales que es lo que debe ser reconocido a efectos de determinar el salario regulador del despido.

Por lo que se refiere a la modificación del tercero de los hechos probados ha de señalarse que la recurrente se limita a manifestar que la redacción de dicho ordinal es insuficiente pues se limita a indicar que la demandada procedió a despedir al trabajador el 30 de septiembre de 2008, señalando que no recoge una serie de actuaciones anteriores del trabajador que en su opinión han motivado la represalia del empresario las cuales detalla con el evidente propósito de que se adicionen al relato histórico.

Está pretensión ha de acogerse dada su evidente trascendencia pues de la documentación citada se desprende que el trabajador

A)El día 12 de septiembre de 2008 presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad

B)El día 15 de 2008 presento demanda sobre fijación de fecha de vacaciones

C)El 22 de septiembre de 2008 presente denuncia ante la inspección de trabajo

D)El 25 de septiembre de 2008 impugnó la decisión de la empresa en relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Las demás actuaciones del trabajador y empresario que también se citan son irrelevantes para la resolución del recurso y no se incluyen en la adición introducida al hecho probado tercero de la sentencia.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la censura jurídica nos limitaremos al estudio de la denuncia de infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad y en base a la cual la recurrente solicita la declaración de la nulidad de despido.

Ha de traerse aquí a colación la doctrina del TC reflejada en la sentencia de 18 de enero de 1993 que hemos aplicado reiteradamente en sentencias de esta Sala de 13 de Octubre de 1999 y 4 de Septiembre de 2001 entre otras muchas , se dice en ella que "la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del Art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la OIT que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes y finalmente el despido producido como represalia supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores conforme al Art. 4.2 g) del que configura como tal el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". También ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia entre otras muchas de 10 de Abril de 2000 ) que "la apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el Art. 179.2 L.P.L mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En este caso, como se ha indicado, pocos días antes de su despido el actor presentó tres demandas contra la empresa y una denuncia a la inspección de trabajo, siendo despedido a continuación a través de una comunicación escrita en la que si bien se le imputaba verter infundios y ofensas verbales sobre el administrador de la empresa, acto seguido se reconoció la improcedencia del despido sin que la empleadora haya realizado el menor esfuerzo para acreditar la veracidad de sus imputaciones .

Existe pues un claro indicio de actuación empresarial contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad sin que por la demandada se haya justificado que el despido no obedece a razones extrañas a la vulneración de derechos fundamentales y no a una represalia a las reclamaciones del actor.

Procede pues en aplicación de la doctrina antes expuesto la estimación del recurso y la declaración de nulidad del despido del demandante sin que quepa la condena en costas de la empresa demanda por no ser esta parte la que interpuso el recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 16 de Diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Reus en autos 1073/08 de aquel juzgado seguidos a instancia de Claudio contra Conills Juan , S.L. y FOGASA y en consecuencia, declaramos nulo el despido del actor acordado por la empresa demandada a la que condenamos a que le readmita inmediatamente en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.