Sentencia Social Nº 75/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2004 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

Recurso nº2389/04 -AC- Sentencia nº75/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

En Sevilla, a trece de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.75/05

En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 661/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Jose Luis contra el Servicio Andaluz de Salud, sobre Declarativa de Derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciocho de febrero de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor presta servicios en el centro Ambulatorio-Centro Salud San Dionisio en calidad de Ayudante Técnico Sanitario/DUE/SNU (Servicios Normal de Urgencias) con nombramiento estatutario fijo, con el siguiente sistema rotatorio de trabajo: de 18 horas a 9 horas con descanso de dos días intermedios y domingos y festivos de 9.00 a 9.00 horas del día siguiente.

Esta modalidad se presta a través de equipos de trabajo, cuyos componentes rotan de forma permanente para permitir la atención sanitaria urgente, cuando están cerrados los servicios normales de asistencia (tarde y noches de todos los días laborales y mañanas, tardes y noches en festivos y domingos).

El indicado sistema de turno no permite disfrutar al actor de días u horarios fijos de trabajo (cualquier días y en mañanas, tardes y noches).

SEGUNDO.- El acuerdo de 27 de diciembre de 1.999 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía ratificó el llevado a cabo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales sobre adecuación de las retribuciones y jornada del personal dependiente para el trienio 2.000 2.002, en el anexo al Acuerdo de Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1.999, apartado Tercero nº 2, estableció un plus de Turnicidad que sólo incluía el turno rotatorio de mañana, tarde y noche, en cuantía de 4.305 pts/mes (doce mensualidades) para el grupo B.-

TERCERO.- El actor dirigió escrito al Servicio Andaluz de Salud en fecha 5-05-03 formulando reclamación previa, en la que solicitaba: 1. El reconocimiento del derecho a percibir el Complemento de Turnicidad que viene a retribuir tal modo de prestación de servicios, conforme al del número dos del apartado tercero del acuerdo de 27 de diciembre de 1.999 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, que ratificó el llevado a cabo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones indicales sobre adecuación de las retribuciones y jornada del personal dependiente para el trienio 2.000-2.002,

2. El abono de las cantidades devengadas desde el 1 de enero del año 2.000, ascendientes a la cantidad total de 1.925,40 euros.-"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, viene prestando sus servicios para el organismo demandado en el Ambulatorio San Dionisio de Jerez como ATS-DUE del Servicio de Urgencias con el siguiente sistema de trabajo: de las 18 horas a 9 horas con descanso de dos días intermedios y domingos y festivos de 9 a 9 horas del día siguiente.El trabajo se presta en equipos cuyos componentes rotan de forma permanente para permitir la atención sanitaria urgente cuando están cerrados los servicios normales de asistencia (tardes y noches de todos los días laborables y mañanas,tardes y noches en festivos y domingos).

La sentencia de instancia,estimando la demanda,declara el derecho del actor a percibir el complemento de turnicidad previsto en el apartado 3º.2 del Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía,sentencia frente a la que se alza el Servicio Andaluz de Salud formulando recurso en base a dos grupos de motivos.

En un primer motivo,dedicado a la revisión fáctica,el organismo recurrente interesa que se adicione un nuevo hecho probado en el que conste que la jornada que corresponde realizar al actor por su adscripción al servicio de urgencias es la de 1392 horas al año,y que el importe del complemento de turnicidad de los años 2000 y 2001 ascendería a 950,35 euros,adición que ha de ser acogida por así constar en la Orden de la Consejería de Salud de 9/02/2000 y en los certificados obrantes a los folios 79 y 80 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) de la Ley procesal laboral,y articulado en dos motivos que se analizan conjuntamente por la Sala, denuncia el organismo demandado infracción de los arts. 2,5 y 6 de la Orden de la Consejería de Salud de 9/02/2000,2.3 .d) del RDL 3/1987 de 11 de septiembre,del Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que ratifica los Acuerdos del SAS y las centrales sindicales de la Mesa sectorial de Sanidad sobre retribuciones y jornadas ,1,2 y 17 de la Directiva 93/104 CE,y de la sentencia del Tribunal Supremo,Sala 3ª, de 10/03/1993 .

El razonamiento esgrimido por el Servicio Andaluz de Salud para oponerse a las pretensiones del demandantes es el hecho de que éste no debe considerarse como un trabajador del turno rotatorio, por no realizar sucesivamente turnos de mañana-tarde y noche y por ser su jornada máxima legal de 1.392 horas, cuando la jornada máxima prevista para el turno rotatorio es de 1.530 horas para el año 2.000, reducida desde el 1 de enero de 2.001 a 1.483 horas.La cuestión ha sido ya resuelta por esta misma Sala en supuestos análogos al presente (véase por todas,la sentencia dictada en el recurso de suplicación 4.534/03 ),y a tal doctrina hemos de atenernos al no existir razones para que sea revisada.En los anteriores pronunciamientos decíamos :"Aunque la Ley 55/2.003, de 16 de diciembre , Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, no es directamente aplicable en el presente caso, sí puede utilizarse como pauta interpretativa, al ser una transposición al sector sanitario de la Directiva 1.993/104 / CE del Consejo de 23 de noviembre de 1.993 , por ello para calificar al demandante como trabajador a turnos debemos acudir a la definición que del trabajo a turnos establece el artículo 46.2. h), norma que es una reproducción literal de la directiva comunitaria y que conceptúa el trabajo a turnos como "toda forma de organización del trabajo en equipo por las que el personal ocupe sucesivamente las mismas plazas con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para el personal la necesidad de realizar su trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o de semanas.", circunstancias todas ellas que concurren en el presente caso en el que el demandante debe considerarse un trabajador a turnos, por alternarse con otros trabajadores en el mismo régimen horario, conforme a un ritmo discontinuo, realizando su trabajo en distintas horas a lo largo del día, que incluyen horario de mañana, de tarde y de noche, por lo que su situación es equivalente al turno rotatorio, no pudiendo ser causa de exclusión del derecho a devengar el complemento reclamado que su jornada diaria sea mayor y más gravosa a cubrir al menos dos turnos, que la del personal adscrito al turno rotatorio.El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1.999 que ratificó el Acuerdo del Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales CEMATSE, CC.OO., UGT y CSI-CSIF, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2.000-2.002, establecía en su punto primero el incremento de las retribuciones del personal al servicio del Servicio Andaluz de Salud en el año 2.000 y en el punto segundo la constitución para el año 2.000 de un "Fondo para la mejora de retribuciones, modernización y calidad de los servicios"..."que representa un 1,9% de la masa salarial y que se distribuirá entre los conceptos de turnicidad, atención continuada mañana-tarde, festivos, adaptación del sistema retributivo de atención primaria a la tarjeta sanitaria individual, equiparación del complemento específico por adecuación de funciones, así como para la subida del complemento específico para el conjunto del personal y la adaptación de las retribuciones del personal con jornada de 36 horas".

La Mesa Sectorial de la Sanidad de la comunidad autónoma de Andalucía, en su reunión celebrada el 10 de noviembre de 1.999 aprobó un Anexo al Acuerdo anterior, en el que desarrollaba entre otros aspectos la "previsión que se hacía en el mismo de dotar un fondo que favorezca políticas de modernización y mejora de la calidad del servicio sanitario público", y en cuyo punto tercero se acordaba que el 1,9% de la masa salarial se distribuyera en el año 2.000 entre otros conceptos en el de "turnicidad", disponiendo el punto Tercero apartado 2 al regular este complemento "que sólo incluye al turno rotatorio (mañana- tarde-noche)".

La "turnicidad" es un nuevo concepto retributivo que no se preveía en el Real Decreto Ley 3/87 de 11 de septiembre, ni en la Resolución 10/1.993, de 13 de abril , de la Dirección General de Gestión de Recursos del Servicio Andaluz de Salud, retribución que no tiene como fundamento la creación de un complemento salarial previsto exclusivamente para el personal que preste servicios en el turno rotatorio, que realice una jornada de 1.483 horas como establece el Acuerdo de 27 de diciembre de 1.999, o de 1.530 horas como disponía con anterioridad el Decreto 175/1.992, de 29 de septiembre ; sino que es una medida de carácter económico que tiende a favorecer la modernización y la calidad de los servicios en un determinado período temporal, el trienio 2.000-2.002, y que se aplica con cargo a un Fondo especial establecido para incrementar las retribuciones del "personal adscrito al Servicio Andaluz de Salud", sin hacer ninguna distinción y sin excluir de los beneficios de dicho fondo al personal destinado en los servicios especiales y normales de urgencias.

El punto Tercero, apartado 2 del Anexo que regula la "turnicidad", al especificar expresamente que sólo incluye al turno rotatorio (mañana-tarde-noche), establece este complemento para todo el personal al servicio del Servicio Andaluz de Salud, que realice una jornada en la que se alternen estos turnos, pues si únicamente pretendiera ser aplicable al personal del turno rotatorio debería haber concretado que se limitaba a los servicios hospitalarios en los que se realiza una jornada de 1.530 horas, actualmente 1.483 horas, ya que el turno rotatorio por definición se desarrolla por la mañana- tarde y noche.En consecuencia la menor jornada realizada por el demandante, justificada en las características del trabajo desarrollado en los servicios normales de urgencias, no puede fundamentar su exclusión de una retribución que compensa la mayor penosidad del trabajo desempeñado en turnos continuos que son necesarios para cubrir el servicio las 24 horas".

Por tanto, y en aplicación de dicha doctrina ,hay que considerar ajustada a derecho la sentencia de instancia,cuya confirmación procede,previa desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2.003, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido la demanda interpuesta por D. Fermín contra el Servicio Andaluz de Salud, en reclamación de derecho y cantidad, y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo el personal estatutario, si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente nº (BANESTO)

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.