Sentencia Social Nº 75/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6177/2005 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RSU 0006177/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00075/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6177/05

Sentencia número: 75/06

M.A.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 6177/05, formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS NOVILLO PEREZ, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid en sus autos número 304/05 , siendo recurrido AYUNTAMIENTO DE ALPEDRETE representado por el Letrado D. VICTOR LUCAS OLMEDO, seguidos a instancia de D. Carlos José frente a AYUNTAMIENTO DE ALPEDRETE, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I. Damos por reproducida la sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2004 por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso 251/2002 (Documento nº 10 de la demandada).

II. Con fecha 27 de julio de 2004 se suscribió un contrato de trabajo "de inserción", para que el actor prestase servicios como Peón albañil por cuenta del ayuntamiento de Alpedrete, indicándose que la retribución sería de 626,85 euros mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (Documento nº 1 de ambas partes).

III. Dicha prestación de servicios se extendió hasta el 26 de abril de 2005 (Documento nº 2 de la parte actora y 4 de la demandada).

IV. Por el demandante se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por resolución de 10 de junio de 2005 (Documento nº 4 de la parte actora).

V. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 28 de junio de 2005, solicitándose en su "suplico" que se condene al ayuntamiento demandado abonar al actor la cantidad de 4.899,78 euros, más interés por mora."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda formulada por D. Carlos José frente al Ayuntamiento de Alpedrete, absuelvo al Ayuntamiento demandado de la pretensión frente al mismo deducida en el presente Procedimiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Carlos José , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de diciembre de 2005, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 de enero de 2006 (reparto), señalándose el día 1 de febrero de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se han producido incidencias.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión que ejercita el actor en el presente proceso se concreta en la petición de que el Ayuntamiento de Alpedrete, empresa donde prestó servicios entre el 27-7-04 y el 26-4-05, le abone la cantidad de 4.899?78 euros, más intereses legales, por diferencias entre el salario que percibió en virtud de contrato de inserción y el que él entiende corresponderle -el propio del trabajador con contrato ordinario de dicho Ayuntamiento-.

Ha sido desestimada esta petición por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 20-9-05 , sobre la base de que título jurídico en que el demandante la amparaba (convenio colectivo de empresa del citado Ayuntamiento) no ha sido acreditado, ya que no consta en autos la existencia ni vigencia de ese hipotético convenio.

El actor recurre esa decisión, pidiendo de la Sala examine el derecho que en ella se ha aplicado.

SEGUNDO.- En este orden de cosas identifica el Sr. Carlos José el art. 82, apdos 1 y 3, ET como las normas cuya infracción denuncia en el primer motivo de suplicación, en el cual manifiesta que "Todo el debate reside en establecer si realmente existe dicho convenio colectivo o no, bien bajo la forma de un auténtico convenio, o a pesar de su denominación, bajo la forma de un pacto de efectos colectivo adoptados por la empresa", añadiendo que, aun cuando al recurrente le ha sido imposible encontrar el convenio en cuestión, su existencia es indudable, según deduce del oficio remitido por la inspección de trabajo el día 12-1-05 informando de que en el convenio colectivo de empresa no figura la retribución correspondiente a los contratos de inserción, de forma que, presuponiendo la existencia del convenio, sus disposiciones obligan al Ayuntamiento de Alpedrete. Sobre este último indica el recurrente que, tanto con carácter previo a la demanda como en esta misma, le fue solicitada la aportación del convenio o pacto colectivo, sin que la corporación municipal atendiese ese requerimiento, ni el trabajador cuente con otros medios para obtenerlo por lo que tal prueba "quedaría exclusivamente al arbitrio de una de las partes, el Ayuntamiento de Galapagar". En todo caso, apunta también el recurso, "no estamos de acuerdo con el juzgador en que el juez no deba conocer los convenios publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid".

Como vemos, son varios los puntos jurídicos que se abordan al hilo de la cita de unos preceptos que nada tienen que ver con aquéllos, ya que el art. 82 ET no guarda relación con el principal problema al que se tiene que enfrentar el recurrente, que no es otro sino determinar las consecuencias inherentes a la falta de acreditación del convenio o pacto de empresa en que basa su demanda.

Pero, antes de adentrarnos en esta materia, nos detendremos en comentar a quién afecta la carga de probar el referido título jurídico.

En este problema confluyen varias perspectivas.

TERCERO.-. La primera perspectiva enlaza con el deber de conocimiento por parte de los órganos judiciales de la existencia de un convenio o pacto entre empresa y trabajadores y del contenido de lo pactado.

Llegados a este punto tenemos que distinguir entre convenio estatutario y convenio extraestatutario, y dentro de los primeros entre convenio de ámbito empresarial o supraempresarial.

Si lo que se alega es la existencia de un convenio estatutario supraempresarial, en principio no tendría que haber problema para su acreditación, dado que el art. 90 ET acuerda su publicación obligatoria en el Boletín oficial del Estado, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia correspondiente, según el nivel de aquél; y, por igual vía de conocimiento, el juez estaría obligado a saber cuál es su contenido.

Pero si se trata de un convenio colectivo de nivel empresarial o inferior, o bien de un pacto extraestatutario, cuya publicación no es necesaria, serán las partes procesales quienes tienen que proceder forzosamente a su acreditación. Caso contrario, el derecho que basan en tal acuerdo no puede ser examinado ni concedido.

La jurisprudencia mantiene sobre este tema un doctrina clara tras la sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/00 (RJ 1423 ). En ella se dijo que "El convenio citado no se ha incorporado a las actuaciones; no se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado y la parte recurrente no ha precisado ningún dato en relación con su publicación. Es cierto que la sentencia 151/1994 (RTC 1994151 ) del Tribunal Constitucional ha señalado que «los diarios autonómicos satisfacen esta exigencia de publicidad de las normas, sirviendo a idénticos fines, y desplegando, respecto de las normas sujetas a ellos, la máxima eficacia al principio "iura novit curia"», por lo que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el órgano judicial no aplica una norma publicada en un boletín de una Comunidad Autónoma que ha sido alegado por una de las partes. Pero esto se condiciona a que: 1) la publicación del convenio haya tenido lugar en un diario oficial autonómico, 2) la parte haya proporcionado los datos suficientes para identificar la norma y 3) que la competencia del órgano judicial no exceda del ámbito territorial del correspondiente diario oficial". Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencias de 27/4/04 (RJ 3663) y 17/9/04 (RJ 7123), junto a las cuales hay que hacer cita de la 28/11/2000 (RJ 2001/1436 ), en cuanto concluye que el incumplimiento de tales presupuestos "hace imposible a la Sala, de conformidad con tales carencias, conocer el texto exacto de aquellos preceptos y su posible incumplimiento".

CUARTO.- La segunda perspectiva conecta con la distribución entre las partes procesales de la carga probatoria referente a la existencia y contenido de convenios o pactos no publicados oficialmente.

Recordamos en este punto la doctrina constitucional referente a la posición de indefensión en que se puede colocar a uno de los litigantes cuando se le exige un comportamiento probatorio sobre hechos negativos en los casos en que resulta más simple la del acto positivo por el otro litigante. Al respecto la STC 61/02 se refiere a la indefensión "entendida como "limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales" ( SSTC 98/1987, de 10 de junio, FJ 3, y 26/1993, de 25 de enero , FJ 4), en que puede hallarse una parte cuando se le exige un comportamiento probatorio imposible o la prueba de hechos negativos en los casos en que resulta más simple la del acto positivo contrario por parte del otro litigante, "pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos e intereses legítimos" ( SSTC 116/1995, de 17 de julio FJ 3, y 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4)."

Y añade la STC 153/04 que "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 CE )" exige que sea aquélla "quien acredite los hechos determinantes de la litis ( SSTC 227/1991 )" ( STC 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4.b)". Pero, claro está, la aplicación de esta doctrina exige que realmente exista la prueba que se pretende incorporar al proceso, así como que su aportación sea inasequible para quien pretende su obtención y fácilmente alcanzable para la contraparte.

QUINTO.- Los criterios expuestos en los dos precedentes fundamentos llevan a esta Sala a entender que es carga del recurrente probar la existencia y contenido del convenio o pacto por él alegado, ya que:

1º)Bien se trate de un convenio colectivo empresarial o de un convenio extraestatutario, no hay constancia de que se haya producido su publicación oficial.

2º)El trabajador podía haber accedido al convenio o pacto en que apoya su pretensión. Sobre este particular reseñamos:

A.-Que su acceso parece, en principio, que sería perfectamente posible a través de la representación de los trabajadores que pudo proceder a su negociación.

B.-Que la mención que hace el recurrente a la existencia de un escrito de la inspección de trabajo informando sobre el convenio que él invoca ni siquiera consta en hechos declarados probados, ni puede por ello la Sala especular sobre qué se desprende de tal escrito.

C.-Que lo mismo sucede con la mención a que el actor ya pidió al juzgado que requiriese al Ayuntamiento demandado (que es el de Alpedrete, no el de Galapagar, como dice el recurso) para que éste aportase a los autos el convenio o pacto de continua mención, pues, aun cuando así hubiese sido, la omisión por una de las partes de la documental solicitada judicialmente sólo permite la aplicación del art. 94.1 LPL en caso de que el juez lo estime oportuno, posibilidad ésta de la que no se ha hecho uso en este caso, sin que la Sala por ello pueda apreciar reproche alguno hacia el juez de instancia, entre otras cosas porque plantear esta cuestión resulta inviable, dado que el recurrente no articula ningún motivo referido a la inaplicación de la citada norma procesal, como tampoco consta protesta alguna en el acto del juicio por defecto en la práctica de la prueba.

SEXTO.- Nos queda por decir una cosa en relación al segundo y último motivo de suplicación. Afirma en él el Sr. Carlos José que el convenio cuya aplicación invoca fue aprobado el 29/10/96 y que desde entonces se ha venido prorrogando tácitamente, de modo que, conforme al art. 86 ET , mantiene actualmente su plena vigencia, siendo de aplicación las previsiones que contiene su art. 2, según el cual todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aquél están sujetos a las mismas condiciones laborales y salariales, con independencia del tipo de contrato que hayan suscrito.

Llegados a este punto es necesario concretar que con estos argumentos de recurso no podríamos proceder a su estimación ni siquiera en el supuesto puramente hipotético de que admitiéramos la existencia del convenio o pacto del que parte, y esto porque:

1º)Dado que el propio recurso señala que el convenio o pacto cuya aplicación pretende data del año 96, esta circunstancia nos lleva a recordar el criterio mantenido por esta Sala a propósito del salario abonable a los trabajadores con contrato de inserción cuando el convenio que les es aplicable es previo a la introducción de esa figura en nuestro ordenamiento jurídico.

Hemos indicado con anterioridad (por todos, recurso 5446/04) que el mero hecho de que una empresa concierte un contrato de inserción que no es objeto de regulación específica en el convenio aplicable a esa relación laboral no implica la automática aplicación del salario establecido para trabajadores con contrato ordinario de la misma categoría, ya que el art. 15.1 d) ET establece que la retribución de los trabajadores que se incorporen a dichos programas de inserción "será la que se acuerde ente las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable", lo que quiere decir que no es obligatoria la determinación del salario del contrato de inserción en convenio colectivo, y más en casos, como el presente, donde ni siquiera cabe contemplar como hipótesis que la falta de regulación convencional de salario del contrato de inserción se pudiese interpretar como una tácita voluntad de los sujetos negociadores de equiparar el salario del contrato de inserción al salario de los trabajadores ordinarios, ya que el convenio o pacto del Ayuntamiento de Alpedrete citado por el recurrente se dice por éste fue pactado en el año 96 y en ese momento no estaba creada en nuestro ordenamiento jurídico esta figura contractual, cuya aparición se debe a la ley 12/01 .

2º)No se puede pretender el reconocimiento de unas cantidades traducidas en la diferencia existente entre el salario realmente abonado al amparo de un contrato de inserción y el que se considera debido al amparo de un contrato ordinario cuando el recurrente no llega a acreditar ni siquiera cuál es el salario que en el período reclamado (julio de 2004 a junio de 2005) debió percibir un trabajador con contrato ordinario de su misma categoría.

SEPTIMO.- Concluimos: esta Sala aprecia la dificultad que ofrece la articulación del recurso formulado por el Sr. Carlos José y no oculta que no llegamos a comprender la posición del Ayuntamiento recurrido, en la medida que apoya su defensa en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, citada en el hecho probado primero de la sentencia impugnada, que poco parece que tenga que ver con el convenio al que alude el actor, ya que la impugnación de un convenio colectivo se residencia en la jurisdicción social. Con todo, la total inexistencia probatoria de los elementos cuyo conocimiento eran precisos para enjuiciar el pleito, la posibilidad de que el actor hubiera accedido a los mismos (al menos en lo que se refiere a la prueba de cuál es el salario actual aplicable a los trabajadores con contrato ordinario con los que se compara a efectos retributivos), y el rechazo de la posibilidad legal de equiparar salario de contrato de inserción y de contrato ordinario establecido en convenio nacido antes de la creación de aquella modalidad contractual, nos llevan obligatoriamente a desestimar el recurso.

OCTAVO.- Aún cuando ello no supone la imposición de costas al recurrente, ya que cuenta con el beneficio de justicia gratuita ( art. 233.1 LPL en relación con el art. 2.2º d L 1/1996 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación nº 6177/05 interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de los de Madrid, dictada en fecha 20 de septiembre de 2005, en sus autos nº 304/05 , seguidos a instancias del recurrente contra AYUNTAMIENTO DE ALPEDRETE. En consecuencia, confirmamos dicha sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, c/ Barquillo, 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.