Sentencia Social Nº 75/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2015

NIG:07040 44 4 2011 0000946

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 43/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS.:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 248/2011

RECURRENTE/S D/ña Cosme

ABOGADO/A:SR. DON PABLO ALONSO DE CASO LOZANO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARABELLA HOSPITALITY ESPAÑA SL , FRATERNIDAD MUPRESPA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABA

ABOGADO/A:SRES.:, , MANUEL SANCHEZ RUBIO , ANA LORENZO CARDENES

MATERIA.:INCAPACIDAD PERMANENTE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 75/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 43/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Pablo Alonso de Caso Lozano, en nombre y representación de Don Cosme , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 248/2011, seguidos a instancia del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado del a Administración de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Núm. 275, representada por la Sra. Letrada Doña Ana Lorenzo Cárdenes y Arabella Hospitalito España, S.L., representada por el Sr. Letrado Don Manuel Sánchez Rubio en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Cosme , nacido el día NUM000 de 1971 y con NIE número NUM001 , cuya profesión habitual es Maitre, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 .

SEGUNDO.- El día 12 de septiembre de 2009, el demandante se encontraba prestando servicios para la empresa Son Vida Hoteles, S.A., cuya sucesora es actualmente Arabela Hospitality España S.L., cuando sufrió un accidente de trabajo in itinere al perder el control de su vehículo cuando iba conduciendo por la autopista. La empresa para la que prestaba sus servicios el actor tienen suscrita la cobertura de la contingencia de accidentes de trabajo con la Fraternidad - Muprespa, encontrándose al corriente en sus obligaciones de pago.

TERCERO.- El informe-propuesta clínico-laboral elaborado por la Mutua Fraternidad - Muprespa propuso la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente en el grado de parcial.

CUARTO.- Iniciado el correspondiente expediente ante el INSS previa remisión por parte de la Mutua, en fecha 30 de noviembre de 2010 el EVI emitió dictamen propuesta en el que se califica la contingencia como accidente de trabajo y se determina que el demandante presenta un cuadro clínico residual de ' Fractura compleja metafiso-epifisaria dstal del radio derecho, con afectación ligamento luno-escafoideo. Déficit mecánico muñeca-mano derecha', y como limitaciones orgánicas y funcionales ' Aparato locomotor: grado funcional uno-dos: limitación para tareas laborales que requieran completa movilidad muñeca derecha', proponiendo la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 48 y consistentes en 'Muñeca: anquilosis de la muñeca derecha', disponiendo una prestación económica por importe único de 2.310 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Fraternidad - Muprespa.

CUARTO.- En fecha 2 de diciembre de 2010 se dictó resolución del INSS, por la que se resolvió aprobar la prestación por lesiones no invalidantes del baremo 048 por importe de 2.310 euros, siendo responsable del abono de la misma Mutua Fraternidad - Muprespa.

QUINTO.- Contra la citada resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada.

SEXTO.- El forense considera en su informe de fecha 4 de marzo de 2012 que el demandante, que es diestro, presenta las siguientes patologías:

- Fractura marginal anterorradial de epifisis distal del radio derecho. La fractura después de meses evoluciona mal, con inestabilidad de la articulación, debiendo ser intervenido de nuevo.

- Artrodesis muñeca derecha (fijación de la articulación de la muñeca con la consiguiente pérdida de movilidad de la misma).

- Deformidad en la muñeca derecha con pérdida de masa muscular, presencia de cicatriz de 30 cm. en brazo.

- Imposibilidad para la prono-supinación (rotación de la muñeca).

- Imposibilidad para la dorso-flexión de la muñeca, así como para cerrar el puño. Para mover la muñeca derecha hace balanza con el codo.

Considera igualmente el forense que ' debido a su problema de la mano se ve dificultada su función de maitre/somelier, ya que le es imposible agarrar el plato de comida o la botella de vino o licor que le requieran los clientes, así como tampoco puede hacer los movimientos rotatorios de servir el vino para que lo prueben o el servir a los comensales de una fuente si fuera necesario, tampoco el agarrar la copa y airear el vino, no puede cargar peso ni arrastrarlas para poder colocarlas en la bodega, etc.

Puede realizar cualquier trabajo que no requiera la utilización de las dos manos ni cargar pesos ni movilidad constante y fina de la muñeca derecha.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Cosme contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad - Muprespa y Arabela Hospitality España S.L., en materia incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones dirigidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Pablo Alonso de Caso Lozano, en nombre y representación de D. Cosme , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Arabella Hospitality España, S.L., así como por la representación de Fraternidad Muprespa, Mútua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Núm. 275; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 12 de febrero de 2015.

Fundamentos

Primero.En primer término, citando el artículo 193, apartado B, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión de los hechos probados con los siguientes contenidos, articulando, -para esencialmente dejar sin efecto el hecho probado primero que recoge la profesión habitual del demandante como maitre-, cinco hechos que denomina nuevos, con los siguientes textos: 'el actor en su escrito de reclamación previa frente al INSS de fecha 29 diciembre 2010, manifestó que actualmente su actividad profesional era la de somelier'; 'el informe pericial evacuado por el doctor Secundino concluye que las patologías de artrodesis radio carpo-metacarpiano las dejaba unas secuelas incompatibles con el oficio del trabajador. Subsidiaria de la incapacidad permanente total entre otras no poder llevar a cabo las funciones y tareas habituales de su puesto de trabajo' (sic); el actor tiene como profesión habitual la de somelier tales como aconsejar, servir el vino de una manera correcta como toca en un hotel de cinco estrellas, tras bandejas con copa, levantar botellas de vino de litros de tres, de 12, de 20 botellas grandes de champán, de cantar, abrir botellas de vino corto con pinzas especiales, carta de vinos....' (sic); 'las funciones propias del jefe de sala-maitre, entre otras son las de asesorar a los clientes para la elección de vinos y otros tipos de bebida'; y 'el actor no puede realizar tampoco las funciones propias de 2 maitre porque se precisa de las dos manos'.

Las modificaciones no pueden tener cabida en función de los siguientes factores desglosados. El primero, si bien es cierto que alegó esta profesión en la reclamación previa, es una manifestación de parte, como es reconocido, debiendo haber probado en su caso en los hechos probados que estas funciones de somelier han sido realizadas, y en qué circunstancias concretas de tiempo y lugar, para así en su caso tener por acreditado que su profesión habitual no era la de 'maitre', como consigna la sentencia. El segundo hecho propuesto no sirve para reformar la profesión habitual, -que es el elemento común que la revisión fáctica procura realizar la parte demandante-, en la medida que atañe a la opinión de un perito en relación a la profesión que el demandante ha considerado, y debiéndose tener en cuenta que el criterio judicial está asentado respecto a la repercusión del cuadro clínico en un informe médico forense relacionado con la profesión que la sentencia estima como habitual. El tercer hecho reincide en el defecto de que sea establecido como hecho un aserto de parte, que insiste en que su profesión es otra, pero ello no conduce a la reforma del contenido de la sentencia basada en las pruebas documentales aportadas; ni tampoco la descripción de las funciones de un somelier, cuya aproximación procura, conlleva a entender que el demandante ha realizado las mismas con el componente necesario para que sea entendida como profesión habitual a efectos de la presente invalidez permanente examinada. La propuesta número cuatro atañe a que las funciones profesionales de un jefe de sala-maitre que también conllevan aconsejar a los clientes la elección de vinos, y si bien es cierto que el profesiograma puede incluir este tipo de asesoramiento, no tiene una incidencia relevante por cuanto forma parte del conjunto de actividades profesionales a desarrollar por un maitre, y no de forma exclusiva o excluyente de otras. Por último, afirmar que no puede realizar las funciones de segundo maitre tampoco, resultaría una incorporación fáctica predeterminante del fallo, debiendo su caso haber solicitado la modificación de los hechos de la sentencia en cuanto a las limitaciones funcionales, y que no ha tenido lugar.

En efecto, la sentencia establece, en función del informe médico forense que el demandante tras el accidente de tráfico, tiene un cuadro clínico que afecta a la mano derecha y que 'dificulta su función de matre/somelier' a la hora de agarrar el plato o la botella, y los movimientos rotatorios para servir, especificando limitaciones principalmente encaminadas aquellas funciones profesionales como somelier. La sentencia no sólo recoge en el hecho probado primero su afiliación a la seguridad social, con la profesión habitual de maitre, sino que razona, con fundamento documental, que su contrato y sus nóminas consignan como categoría profesional precisamente es la de 2 maitre, que es la que debe ser considerada a efectos de la valoración de la incapacidad permanente total, sin que pueda ser ajustado al examen actual la valoración de un puesto de trabajo exclusivo de somelier. Por ello, la sentencia, con acierto, interpreta el informe médico forense, y sopesa todas las tareas que todo maitre que debe realizar, como son la organización y coordinación de los camareros, control de los clientes, seguimiento de los pedidos y mercancías, basando esta apreciación la sentencia incluso en el propio interrogatorio del demandante; añadiendo, como complemento, la sentencia que no ha servido directamente las mesas, y que en caso de gran afluencia inesperada de clientela, y tener que servir mesas valora que no existe lesión en la mano izquierda. Debe recordarse que en exclusiva ha sido reclamado el grado de invalidez permanente total en fase de recurso como en el momento de presentación de la demanda, ante el reconocimiento de una lesión permanente del demandante, sin haber sido presentada solicitud subsidiaria de invalidez permanente parcial.

La empresa interpelada, de hecho, en juicio mostró su oposición a la tesis planteada por el trabajador, y en fase de recurso alega, conforme a derecho, que no cabe sustituir la valoración de la sentencia, salvo que sea dada una revisión fáctica basada en el error judicial, por haber quedado acreditado hechos que no son ciertos, y omitidos hechos relevantes, debiendo ser un error evidente y con trascendencia para el fallo, para lo cual es preciso designar documentos que tengan esta consideración. Y contradictoriamente solicita la incorporación de nuevos hechos sin solicitar la supresión de aquel hecho declarado probado primero que atañe precisamente a la categoría profesional del trabajador como maitre.

Segundo.En segundo lugar, al amparo del artículo 193, apartado C, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es solicitada la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, alega la infracción del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores , que establece el sistema de clasificación profesional, cuyo contenido reproduce, mencionando el concepto del grupo profesional, y el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, indicando que el trabajo del demandante debe encuadrarse en el área funcional tercera, de atención al consumo, incluyendo una serie de categorías profesionales entre las que están aquellas ahora mencionadas en el presente juicio, admitiendo, no obstante, que el contrato de trabajo del demandante contiene que sería prestado como segundo maitre, para seguidamente, que al estar el mismo grupo profesional segundo, figura 'incardinado en la categoría de sumillier' por lo que concluye que su categoría real es esta. El motivo debe ser rechazado por cuanto el argumento expuesto no conduce a un reconocimiento de una categoría distinta aquella establecida en el contrato de trabajo y las nóminas recibidas. Realmente, la ausencia de modificación de los hechos probados conduce a que la tesis presentada no sea admitida, por cuanto la controversia existente ha girado en torno a la profesión habitual del demandante, y no al sistema de clasificación profesional, debiendo prevalecer esta consideración ante el proceso en que nos encontramos que atañe a la exclusiva materia de incapacidad laboral, dentro del régimen de seguridad social.

Por otra parte, en este mismo apartado alega la sentencia del Tribunal Supremo de 28 febrero 2005 , incidiendo de nuevo en la pretensión de modificar el hecho probado atinente a la profesión habitual del demandante acudiendo a la interpretación de las normas jurídicas, por lo que debe ser rechazado el motivo, dado que no ha sido alterado que la profesión habitual del demandante es de maitre, y además la sentencia citada no equipara a efectos de la declaración incapacidad el concepto de profesión habitual con el de grupo profesional, por lo que en suma debe referirse que aquella profesión habitual es aquella que el trabajador hubiera venido desempeñando. No cabe a través de un motivo jurídico sustentar una modificación de un hecho, como cuando en este apartado acude el recurrente al formulario de petición de la incapacidad permanente que suscribió el demandante por ser además un documento confeccionado por la propia parte, en el que incluso llega a reconocer las labores de control de pedidos y de revisión de documentos.

Por último, alega infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social precisamente para reclamar en exclusiva por incapacidad permanente en el grado de total, por lo que los motivos anteriores comportan que la mera invocación de este artículo no avale la modificación del pronunciamiento judicial ahora recurrido, que ha valorado adecuadamente el material probatorio, para delimitar la profesión habitual desempeñada y relacionada con el cuadro clínico, por lo que la sentencia no incurre en infracción jurídica y ha de ser confirmada íntegramente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Cosme , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 9 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 248/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Núm. 275, Arabella Hospitalito España, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0043-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0043-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.