Sentencia Social Nº 75/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 190/15 - FS SENTENCIA Nº 75/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla,a catorce de enero de dos mil dieciseis
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.75/16
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D.José Antonio Pacheco Delgado en
representación de D. Genaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en
sus autos Nº 379/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda JOSE ANTONIO PACHECO DELGADO por Genaro contra DEUTSCHE BANK S.A.- sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/09/14 por el Juzgado de referencia, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante era Director en Barclays y antes había trabajado en Banco de Andalucía( en este desde 13.11.2000).

En febrero de 2013 trabajando en Barclays ,donde se negociaba un ERE, al que se pensaba acoger, inicia entrevista con empresa de selección y luego en marzo antes del día 18,ya habla, en la sede regional, de Sevilla, con cargos del Deustche B.(Sr Severino y Sra Zulima ).

Esta entidad tenía interés en una rápida incorporación.

El demandante no se acoge al ERE de Barclays

SEGUNDO.- 1.-En todas las nóminas aparecen ,arriba, las dos fechas de antigüedad; la de 03.04.2013 en dos lugares:'Antig.. Empresa' y 'Antig. Categoría'; , y la de 13.1.2000 como :'Antigüedad.'.

2.-Con fecha 19 de marzo de 2013 la empresa y el demandante firman documento(doc 4 de la demandada) done consta que:'...como consecuencia de las entrevistas mantenidas..nos complace comunicarle formalmente mediante el presente documento las condiciones laborales inherentes a su contratación...Puesto Director...lugar Cádiz..fecha incorporación inmediata... Antigüedad reconocida a efectos bancarios, desde la fecha en la que se acredite, debiéndose acreditar documentalmente mediante certificado expedido a tal fin por la entidad.'.

Luego hay dos páginas sobre salario, bonus y devolución de documentos caso de baja.

Lo firman la Sra Clara y el Sr Victor Manuel por el banco y el trabajador con el Recibí y conforme.



TERCERO.-El salario para despido e s de 136,86 euros diarios; desde el cese no ha trabajado para terceros.



CUARTO.- La empresa aunque en las dos primeras nóminas aparecen en la parte de arribas las dos fechas de antigüedad no le había abonado nada, luego al reclamar ya desde junio de 2013 ,sí que le abona como concepto retributivo :'Trienios antigüedad' desde 147,56 al mes, luego149,76''

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Genaro que fue impugnado por DEUTSCHE BANK, S.A..

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del actor, y reconoció la improcedencia de su despido, con una antigüedad a tales efectos, de 3-04-13. Frente a dicha sentencia se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Canalizado a través del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión de los hechos probados primero y segundo, y con apoyo en los documentos que invoca, postula que en el hecho probado primero se adicione lo siguiente: ' La duración del presente contrato será indefinida iniciándose la relación laboral en fecha 03.04.2013 estableciendo un período de prueba de seis meses y la cuantía de la retribución por todos los conceptos será de (según Convenio colectivo de Banca privada) euros brutos que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales (sueldo base y pluses)'.

Y en el hecho probado segundo, se postula la adición, antes de la última frase, del siguiente texto: ' El período de validez de esa carta oferta es de 5 días a contar desde la fecha que figura en el encabezamiento. Quedará anulada a todos los efectos la misma, por lo tanto si en este período no se ha recibido la conformidad solicitada' No procede ninguna de las revisiones interesadas; la primera, por su absoluta intrascendencia, habida cuenta que no fueron controvertidos ni la fecha de inicio de la relación laboral con la demandada -3-04-13- ni tampoco el carácter indefinido del contrato, ni tampoco la cuantía de la retribución pactada.

Y en cuanto al segundo, por cuanto toma como referencia para justificar la revisión fáctica, el mismo documento que fue tomado como referencia por el juzgador de instancia, que ya fue analizado por el mismo, y que en el ordinal segundo, cuya rectificación se postula, ya se indica que el citado documento, cuya validez cuestiona el recurrente, por la supuesta caducidad de la oferta, fue firmado por el actor con el 'recibí y conforme'. En consecuencia, deben decaer ambas pretensiones de revisión fáctica.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con encaje procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1268 y 1262 del Código Civil , art. 56.1 del ET , arts. 110 y ss de la LRJS , arts. 14 , 15 y 16 del Convenio Colectivo de Banca privada.

Defiende en esencia el recurrente que la carta oferta de fecha 19-03-13 no tiene validez, pues había transcurrido con creces el plazo acordado para las partes de cinco días para su cumplimiento. Y que el hecho de que la empresa le abonase voluntariamente desde el principio la antigüedad mensual, le lleva a adquirir una obligación y el cumplimiento del deber que de ella nace. Señala que en el contrato suscrito el 3-04-13 no aparece mención alguna en cuanto al reconocimiento de antigüedad, remitiéndose al convenio colectivo en cuanto al pago de salario y complementos.(art. 15).

Insiste el recurrente por tanto en su pretensión de que se le reconozca a efectos del cálculo de la indemnización por despido la antigüedad de 13 de noviembre de 2000 argumentando que la voluntad de las partes fue la de efectuar tal reconocimiento a todos los efectos, incluso los indemnizatorios en el caso de despido.

Sin embargo, tal conclusión no puede compartirse y ello por cuanto en la oferta que la empresa le hace de 19-03-13, se le ofrece el reconocimiento de la antigüedad 'a efectos bancarios'. Dicha oferta, que efectivamente tenía un período de validez de 5 días fue aceptada con la firma del recibí y conforme del actor, en la misma fecha que figuraba en el encabezamiento, por lo que ninguna duda cabe de su efectiva validez; y de hecho, la empresa le comenzó a abonar los trienios por antigüedad desde junio de 2013, según consta en el ordinal octavo; figurando en las nóminas ambas fechas de antigüedad, la de 13-11-00, y la de 3-04-13; pese a que en el contrato, suscrito en ésta última fecha, nada se indica al respecto; remitiéndose éste en cuanto a la retribución, al convenio Colectivo de Banca privada.

El citado Convenio colectivo, publicado en BOE de 5-05-12, reconoce en su art. 15 un sistema de retribución complementaria en función de la antigüedad en la empresa, e indica que se computará ésta 'por trienios completos de servicio efectivo a la misma o reconocido por ella'. Y en el presente supuesto, se abonan dichos trienios por los trienios reconocidos al actor, no por trienios de servicio efectivo en la empresa.

La cuestión ha sido ya unificada por el Tribunal Supremo, entendiendo que en ausencia de pacto o regulación convencional en tal sentido, no cabe verificar el conjunto del tiempo de servicios conforme a la mayor antigüedad reconocida a otros efectos.

La citada doctrina, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 ( recurso 29/1992 [ RJ 1993, 1712] ), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 ( recurso 2698/1996 [ RJ 1997 , 4950] ), 30-XI-1998 ( recurso 1879/1997 [ RJ 1998 , 10043] ), 21-III- 2000 ( recurso 1042/1999 [ RJ 2000 , 3421] ), 13-XI-2006 (recurso 3110/2005 ) [ 2006,6684 ], es la siguiente: 'a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b) «Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero ( RJ 1984, 52 ) y 30-octubre-1984 ( RJ 1984 , 5349) , 20-noviembre ( RJ 1985, 5822 ) y 17-diciembre-1985 , 25- febrero y 30-abril-1986 ( RJ 1986 , 2283) , 5-mayo , 2-junio y 21-diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24- julio y 19-diciembre-1989 ( RJ 1989, 9049 ) y 15-febrero- 1990 ( RJ 1990, 1094) . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 ( RJ 1991, 5168) , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación».' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, queda claro que el respeto de la antigüedad en Banca no equivale a un reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente; y en el presente supuesto, el único reconocimiento que consta es el de la 'antigüedad a efectos bancarios', consignada en la carta oferta de 19-03-13, y reflejada en las nóminas del trabajador, tras su ingreso en la empresa, en abril de 2013, pese a no existir mención alguna al respecto en su contrato de trabajo, suscrito posteriormente; sin que pueda entenderse de dicho pacto que tal antigüedad había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente-; y sin que el texto convencional aplicable hubiera establecido tal reconocimiento.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, se impone la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Genaro contra la sentencia de fecha 15/09/14 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Genaro contra DEUTSCHE BANK, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 14-1-16