Sentencia Social Nº 75/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 666/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0031983

Procedimiento Recurso de Suplicación 666/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 726/2013

Materia: Incapacidad permanente

L.A

Sentencia número: 75/16

Ilmas. Sras

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid a veintinueve de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 666/2015, formalizado por el letrado D. Manuel Campomanes Sanchís en nombre y representación de Dña. Remedios , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Seguridad social 726/2013, seguidos a instancia de la actora frente a FREMAP MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSS-TGSS, LA EMPRESA POLISERVICIOS EXTERNOS S.L (ANTES INDIANA ROOMS S.L), EL ADMINISTRADOR CONCURSAL BDO AUDITORES, siendo parte el FOGASA en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 .1964 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de camarera de pisos(auxiliar de mantenimiento).

SEGUNDO.- La actora sufre accidente laboral en fecha de 31.05.2011 cuando prestaba sus servicios para la empresa codemandada Indiana Rooms S.L, causando baja en 13.06.2011 por epicondilitis codo izquierdo traumática y alta por curación en fecha de 12.09.2011.

Con fecha de 15.10.2011 la actora causa nueva baja con el diagnostico de inestabilidad escafolunar de muñeca izquierda seguida como recaída y alta con propuesta de incapacidad permanente parcial en fecha de 28.11.2012 .

TERCERO.- Con fecha de 27.12 2012 la Mutua Fremap solicita la iniciación de expediente en materia de accidente de trabajo en relación con la actora y formula la petición o propuesta de incapacidad permanente parcial ,indemnización a tanto alzado, por las secuelas de 'inestabilidad escafolunar de muñeca izquierda. limitación movilidad arco inferior al 50% Cicatriz en dorso y pérdida de fuerza en mano no dominante ' .

CUARTO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente se emitió Informe por el Médico Evaluador con fecha 23.01.2013 que recoge, como juicio diagnóstico y valoración: 'Inestabilidad escafolunar estática reductible muñeca izquierda intervenida ,Epicondiolitis codo izquierdo'.

En el apartado de conclusiones se recoge :

Limitada para esfuerzos intensos en mano izquierda .

LPNI? B 78 izqd + B 110.Mutua propone IPP.

QUINTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 27.02.2013 elevando a definitivo el dictamen del EVI de fecha de 6.02.2103 se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo 78 izquierdo : muñeca limitación de movilidad en más de un 50% en mano izquierda 1810 euros y Baremo 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso y cuantía de 540 euros.

SEXTO.- Según informe pericial privado practicado a instancias de la actora obrante al Doc nº11 de su ramo que se tiene por reproducido se concluye que el cuadro clínico residual le limita para la realización de las siguientes actividades:

Esfuerzos físicos realizados con la mano izquierda de intensidad ligera a moderada.

Levantamiento, carga o transporte de objetos pesados o voluminosos que requieran participación bimanual.

Actividades que requieran de fuerza y potencia muscular con la participación activa de la mano izquierda.

Movimientos de flexo-extensión mantenida y/o reiterada de codo y muñeca izquierdos.

Movimientos reiterados y/o mantenidos de pinza y prensión digitales.

Actividades que requieran destreza y habilidad bimanual.

Actividades manuales de fatiga por posturas prolongadas o movimientos digitales repetitivos.

Tareas en cadena o a tiempo medido.

Cualquier tarea reglada que implique a miembro superior izquierdo y exija un óptimo rendimiento y un adecuado resultado durante todo su proceso y desarrollo.

SEPTIMO.- El cuadro patológico que presenta la actora es: Inestabilidad escafolunar estática reductible muñeca izquierda intervenida, Epicondilitis codo izquierdo.

OCTAVO.- Según certificado de empresa obrante al folio 110 de autos las tareas del puesto de auxiliar de mantenimiento son:

Adecuación de instalaciones del Hotel: limpiar y acondicionar las habitaciones, pasillos y espacios comunes, adecuación de salones, limpieza de suelos, superficies, mesas y ventanas ,reponer y vaciar los carros de ropa de cama, conducir los residuos, ropa de cama y toallas a su correspondiente ubicación. Cambiar y reponer toallas en los baños de las habitaciones y reponer los minibares.

NOVENO.- Obra a los Doc mº1 a 5 ramo Mutua informe de situación laboral de la actora y consulta de bases de cotización que se tienen por reproducidos.

DECIMO.- La Mutua abonó a la actora la suma de 2.350 euros por Lesiones permanentes no invalidantes.(Doc nº6 ramo Mutua )

DECIMO-PRIMERO.-La empresa Indiana Rooms S.L. tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo en la fecha del accidente de la actora con la Mutua codemandada FREMAP , y se encontraba al corriente en el pago de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

DECIMO-SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 11.365,70 euros anuales.(947,14 euros/mes por 24 mensualidades ascienden a un total de de 22.731,40 euros)Doc nº8 ramo Mutua) .

DECIMO-TERCERO.- Ha quedado agotada la vía previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª Remedios contra EL INSS Y LA TGSS,LA MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA POLISERVICIOS EXTERNOS S.L. (ANTES INDIANA ROOMS S.L), en situación de Concurso y la ADMINSTRACION CONCURSAL BDO AUDITORES S.L y siendo parte el FOGASA, estos tres últimos no comparecen pese a estar citados en legal forma, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Remedios , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la actora con la pertinente cobertura legal se formaliza un doble motivo de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 20 de treinta y uno de octubre de dos mil catorce, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 9 y 13 del R.D. 1646/1972 y 4 del R.D. 1131/2002 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que no habiendo sido estimada la petición de la actora, se reitera en esta instancia suplicando el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y el derecho a una indemnización a tanto alzado de 39.057,60 euros equivalentes a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.627,40 euros con condena a la Mutua Fremap y con responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) se solicita la revisión del hecho probado séptimo para que se redacte con la adición del texto siguiente: ' Presentando una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más del cincuenta por ciento, puño y pinza completas, leve pérdida de fuerza, discreta hipotrofia, así como dolor radiocarpiano en algunos movimientos forzados, mano no dominante'.

La adición que se propone a la convicción de instancia que se manifiesta en el hecho probado séptimo, viene apoyada en la prueba documental siguiente:

Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de valoración de incapacidades de fecha 6 de febrero de dos mil trece, que consta incorporado a los autos al folio 118. Este informe, al igual que los restantes aportados al acto del juicio oral, ya ha sido valorado por la Magistrada de Instancia, y es el que establece que la movilidad de la muñeca izquierda tiene una limitación superior al cincuenta por ciento. En base a esta afirmación se pretende alterar las secuelas que se valoran en la sentencia recurrida para desestimar la pretensión del reconocimiento de una invalidez permanente en grado de parcial. Este grado de invalidez, requiere, tal y como se razona en la instancia, que se acredite que la trabajadora presenta una incapacidad funcional superior al 33%, pero ello no significa que por presentar una reducción de la movilidad de la muñeca en un 50% se alcance este grado, ni tampoco significa que una reducción en esos grados de la movilidad de una muñeca suponga un grado de limitación funcional del 50% , pues no son equiparables.

El resto de las dolencias que se pretenden incorporar al hecho séptimo se justifican en el informe médico de síntesis y el informe de la Mutua Fremap, al folio 117 , 128 y 216 respectivamente. Tampoco la adición en este punto debe ser estimada, por cuanto ni la leve pérdida de fuerza ni la hipotrofia ni el dolor a movimientos forzados en mano no dominante, alteran el criterio valorativo de la Magistrado de Instancia sobre las secuelas que se han de considerar como relevantes para la determinación de la limitación parcial de la capacidad funcional de la actora, que a la postre es la pretensión deducida en la demanda y que se señalan en los hechos probados cuarto, quinto y sexto todos ellos inalterados en esta instancia.-

TERCERO. Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se pretende la supresión del hecho probado décimo segundo, por contener un concepto jurídico como es el de la base reguladora de la prestación de invalidez permanente, aludiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial que recuerda la incorrecta técnica procesal que supone la inclusión en los hechos probados de la sentencia, del concepto jurídico predeterminante del fallo de la base reguladora, hechos causantes y efectos económicos de la prestación, que cuando, como se alega sucede en este caso, si no resultan conformes y son litigiosos, no pueden estar contenidos en los hechos probados.

Partiendo de estas consideraciones que la Sala acepta, se ha de tener por no puesto el hecho probado doce, y se determinará la base reguladora en la contestación a la denuncia jurídica articulada en el motivo siguiente, sin que se acepte la incorporación del texto que se propone para su sustitución, porque, como bien ha argumentado la recurrente, este concepto es jurídico de tal forma que incorporar como pretende, datos que a la postre lo condicionan o determinan, tampoco puede ser objeto del cauce procesal del art. 193 b) que examinamos.

CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora se denuncia la infracción de los artículos 9 y 13 del R.D. 1646/1972 , de 23 de junio y el art. 4 del Real Decreto 1131/2002 , de 31 de octubre , así como la Doctrina Unificada contenida en la Sentencia del T.S. de fecha 29 de abril de dos mil cuatro, recaída en el Recurso 821/2003 .

El documento nº 8 de los aportados por la Mutua demandada, que se establece en la sentencia de instancia, sin contradicción ante esta Sala, ha sido reconocido por la parte actora, y consiste en una hoja de cálculo de la citada base reguladora, que es la asumida por el fallo de la sentencia recurrida.

Partiendo del mismo se aplica la norma general en estos casos que estable la base reguladora como el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere (este divisor será concretamente: 30, si el trabajador tiene salario mensual; 30, 31 ó 28, 29 si tiene salario diario).

No obstante, si el trabajador ingresa en la empresa en el mismo mes en que se inicia la incapacidad, se tomará para la BR la base de cotización de dicho mes, dividida por los días efectivamente cotizados. También, se tomará como divisor los días efectivamente cotizados, cuando el trabajador no ha permanecido en alta durante todo el mes natural anterior.

Para el caso de accidente de trabajo, la Base Reguladora se obtiene por adición de dos sumandos:

La base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior, sin horas extraordinarias, dividida por el número de días a que corresponda dicha cotización.

La cotización por horas extraordinarias del año natural anterior, dividida entre 365 días.

Así se obtiene la cuantía de una mensualidad de la base reguladora de la incapacidad temporal, partiendo de la consideración de que es diaria, y referida a 365 días al año. El año tiene 12 meses, que la unidad temporal de referencia a la que se refiere el art. 9, antes referenciado, para la determinación de la cantidad a tanto alzado de la I.P.Parcial. Lo que se hace en la instancia, es multiplicar la base diaria por 365 días a la que viene referida y dividir el resultado por 12 meses, así obtiene una mensualidad de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal de 947,14 euros/mes que multiplicado por 24 alcanza la suma de 22.731,40 euros.

Frente a este cálculo, el argumento que se sigue en el motivo de Suplicación es el siguiente:

El art. 9 del citado R.D. dice que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por la incapacidad temporal de la que deriva la invalidez permanente.

La base reguladora para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización de la trabajadora por accidente de trabajo, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de su situación de incapacidad ( que según el ordinal segundo, sería abril de 2011 puesto que el accidente ocurrió el 31 de mayo de dos mil once, esto lo decimos nosotras) excluidos , en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del artículo 13 del Decreto 1646/1972 , por el número de días a que dicha cotización se refiera (art. 13.1) .

El número dos de dicha disposición, añade, establece una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual, en el sentido que a efectos de los dispuesto en el número anterior cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

Pues bien, de la lectura del artículo se deduce que para el cálculo de la prestación que aquí estamos discutiendo se tiene en cuenta el salario del mes anterior al de la fecha de la iniciación de la situación de incapacidad temporal ,así como el promedio de las percepciones de vencimiento periódico superior al mes, y la de las horas extraordinarias cotizadas en los doce meses anteriores, de manera que la base de cotización del mes anterior se divide por el número de días a que se refiera dicha cotización. Ahora bien, cuando el trabajador perciba una retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que la misma se refiere, la base de cotización correspondiente se divide por 30, o por los días en los que se haya cotizado.

La cuantía fijada sigue estas reglas, sin que se haya acreditado lo contrario ante esta Sala y por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO:Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 137. 3 de la LGSS . De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que las secuelas que actualmente presenta la actora ' no le impiden la realización de las principales tareas de su profesión habitual , pues no exigen los referidos requerimientos , esto es, esfuerzos intensos con la mano izquierda, mano no dominante, que si bien puede tener dificultades o limitaciones , en algunas tareas de su profesión, ello no llega al punto de mermarle de manera manifiesta, trascendente , y sensible, en el porcentaje del 33%, de otro lado, no se ha acreditado que haya visto disminuida su capacidad de rendimiento y ganancia, ni que haya perdido categoría, la perito de parte afirma que las secuelas le producen una disminución del rendimiento, pero no se ha acreditado que lo sea un porcentaje superior al referido (...) no bastando con una alusión genérica a una merma del nivel'.

Como esta conclusión no ha sido alterada en Suplicación, no podemos acoger la tesis de la recurrente de que el menoscabo funcional supera el porcentaje legal del 33% ya que una limitación del 50% en la movilidad de la muñeca no presupone igual limitación funcional, sin que esa conclusión se haya podido alterar en suplicación ni la existencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, ni tampoco se ha acreditado que afecte negativamente a su rendimiento en el ejercicio de las mismas ni un mayor sacrificio o penosidad que no es dable presuponer sino que es necesario acreditar que también alcanza el 33% exigido legalmente, y supone un aumento de la penosidad o peligrosidad del trabajo en un grado equivalente. No concurren, pues, todos los requisitos exigidos legalmente para la incapacidad permanente parcial reconocida y el fallo que así concluye, debe ser confirmado por la Sala de Suplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Remedios contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0666-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 066615), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.