Sentencia SOCIAL Nº 75/2021, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 458/2018 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO 458/2018

SENTENCIA NÚM.75/2021

En Guadalajara, a 16 de marzo de 2021.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª. MARIA ARÁNZAZU ESPEJO-SAAVEDRA LÓPEZMagistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Dos de Guadalajara, los presentes autos, 458/2018, seguidos a instancia de DACHSER SPAIN LOGISTICS S.A,asistida de la Letrada Sra. Mayorga Núñez y como demandados, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, y en su nombre la Sra. Letrada de la JCCM; y D. Justino, asistido de la Letrada Sra. Calero Sáez;

EN NOMBRE DEL REYse ha dictado la presente sentencia resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó en el Decanato en fecha 17 de julio de 2018 demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia, en la que se acogieran sus pretensiones.

SEGUNDO.-El señalamiento del juicio fue aplazado en sucesivas ocasiones por los motivos que constan en autos.

Señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, comparecieron las partes tal y como se recoge en la grabación adjunta. En el acto del juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose las demandadas por los motivos que constan. Practicada la prueba, consistente en documental, y testifical, las partes en conclusiones solicitaron se dictara sentencia conforme a sus pretensiones.

TERCERO-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Con fecha 30 de junio de 2017, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara levantó Acta de Infracción Nº NUM000 a AZKAR LOGÍSTICA S.A (hoy DACHSER SPAIN LOGISTICS S.A) en el que se le imputa un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15 Y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención Riesgos Laborales, el artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud, artículo 5.1 del Real Decreto 216/1999, de 5 de sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en empresas de trabajo temporal, artículo 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Dicha infracción es calificada como grave de conformidad con el artículo 12.1 b) de la LISOS y se propone imposición de sanción en grado mínimo consistente en multa de 2.046 euros.

- El Acta de infracción obra en el expediente administrativo y se da íntegramente por reproducida en esta sede-

SEGUNDO.-Con fecha 21 de noviembre de 2017, la Dirección Provincial de la Cª de Economía, Empresas y Empleo confirmó la propuesta de sanción e impuso a la actora la sanción de 2.046 euros.

TERCERO.-Se interpuso recurso de alzada, siendo desestimado expresamente por Resolución de 18 de mayo de 2018.

CUARTO.-Han quedado acreditados los hechos consignados en el Acta de Infracción, reproduciéndose aquéllos de mayo interés en la litis:

1.D. Justino a 24/06/2016 figuraba de alta ETT desde el 3/06/2016, estando cedido durante toda la relación laboral a AZKAR LOGÍSTICA, SA, causando baja en la ETT por fin de contrato el l 0/07/2016.

2.En el contrato vigente a fecha del accidente se ocupó de realizar las labores de PREPARADOR DE PEDIDOS, consistiendo sus tareas en: recoger mercancía de las estanterías, colocarla en palets y embalarla.

3. D. Justino sufrió un accidente de trabajo el viernes 24/06/2016 alrededor de las 20:30 horas, cuando estaba preparando un pedido de mamparas con su compañera, Adoracion que es testigo directo de lo ocurrido.

4.En lo que hace a la zona de trabajo en que se originó el accidente y condiciones en las que están almacenadas las mamparas en la zona:

-Las estanterías de la zona son estanterías dobles.

-Las mamparas se almacenan en sus embalajes, estando colocadas en el interior de unos cajones de madera, conformados por una paleta que hace de base, y unos laterales compuestos por listones de madera. Dentro de cada cajón se indica pueden estar entre 12 o 24 mamparas, señalándose como el peso medio de las mismas ronda los 40 kg.

-Los cajones de mamparas están ubicados en el nivel inferior de las estanterías, sobre el suelo. Bajo la base de los cajones están colocadas dos cuñas amarillas de metal (una en cada uno de sus extremos) que hacen que las mamparas queden ligeramente inclinadas hacia el fondo de la estantería, donde hace de tope un listón metálico que separa las dos estanterías de cada uno de los pasillos. El frente de las estanterías

que contienen las mamparas, dispone de un cable metálico que la atraviesa en horizontal y que se indica tiene como función evitar la caída de las mamparas almacenadas hacia el frente, esto es, hacia el pasillo.

5.- En relación con la documentación aportada y prevención en manipulación de cargas:

-El modelo de organización preventiva es mixto: Servicio de Prevención Mancomunado para las especialidades técnicas, y Servicio de Prevención Ajeno para la vigilancia de la salud.

-La evaluación de riesgos (código: EVR-01- J 5-TOR-LOG) confeccionada por el SPM en abril de 2015 (siendo la fecha de recogida de datos febrero de 2015) indica que el proceso productivo del centro consiste en: recepcionar, preparar y expedir, mercancía.

-La evaluación del puesto de trabajo del accidentado es la de Mozo manipulación manual, donde se identifica el riesgo de sobreesfuerzo (codificado con nº 13) entre otros, en:

a) (pág. 8/12) manipulación normal de cargas/ paquetes: calificándolo como moderado/ medio/ dañino, y proponiendo como medidas preventivas/ correctoras frente al mismo: Emplear medios mecánicos (transpaleta o carretilla manual) cuando el peso sea excesivo, voluminoso o de difícil manipulación, o realizar la manipulación entre dos o mis personas,establecer como norma, que el transporte manual de paquetes no exceda de los 25 kg. de peso. Proporcionar protección lumbar cuando lo requiera el trabajador bajo prescripción médica. Se recomienda realizar antes y después de iniciar los trabajos ejercicios de estiramiento y calentamiento siguiendo las pautas marcadas por la JOTS40 'Ejercicios de calentamiento muscular'.

b) (pág. 10/12) sobreesfuerzo por manipulación de carga (manipulación inadecuada, exceso de peso o volumen, realización de posturas forzadas (falta de espacio, malos hábitos) o movimientos repetitivos)', disponiendo en cuanto al nivel del riesgo:

a Moderado/probabilidad media/ dañino, proponiendo como medida preventiva/ correctora. la información, señalando la necesidad de manipular la mercancía siguiendo las paulas marcadas en la IOTS 11' Manipulación Manual de Cargas'.

a Pendiente de valoración proponiendo como medida preventiva/ correctora, la realización de evaluación específica, señalando como las medidas correctoras serán establecidas por el resultado ergonómico psicosocial.

En la planificación de la actividad preventiva se proponen como acciones frente al riesgo: Entregar la IOTS 11 (pág. 63/210) y que las medidas correctoras serán las establecidas por el resultado del ergonómico- psicosocial (pág. 64/210),

-La Instrucción Operativa de trabajo seguro (IOTS) 11 'Manipulación Manual de Cargas', recoge los Sobreesfuerzos dentro de los riesgos de MMC, señalando como factores que contribuyen a !a materialización de !as lesiones/ accidentes: características de las cargas, características del medio de trabajo, exigencias de la actividad, factores individuales de riesgo, y esfuerzo físico necesario. Recoge como medidas preventivas: el peso máximo a manipular en condiciones ergonómicas adecuadas en el caso de hombres es de 25 kg, previendo que cuando se sobrepase el anterior, o las condiciones de manipulación sean inadecuadas, se deberán tomar medidas preventivas: uso de ayudas mecánicas, levantamiento de la carga entre dos o más personas [el accidentado manejaba la carga en pareja en el momento de materializarse el accidente], reducción de los pesos de las cargas manipuladas en lo posible combinado con reducción en la frecuencia, etc. La instrucción recoge como normas básicas en la MMC:

* Recomienda la realización de ejercicios de calentamiento muscular antes del inicio de la MMC según lo indicado en la IOTS nº 40, instrucción que recoge una serie de ejercicios de calentamiento y estiramiento muscular (en relación a cuello, brazos, hombros, cadera, rodilla y tobillo) para realizar antes y después de la actividad física que implica la MMC.

* Levantamiento manual de cargas: la regla principal es que siempre que sea posible se utilicen ayudas mecánicas.

Se indica dentro de apartado destinado a 'manipulaciones especiales', el levantamiento manual de cargas en equipo, disponiendo que si el peso de !a carga es excesivo o de difícil manipulación (debido a su volumen o tamaño) y no se puede resolver por medio de la utilización de ayudas mecánicas, se solicite ayuda a otra persona, siendo la técnica para el levantamiento la misma que para el levantamiento individual.

-Se aporta evaluación básica de riesgos ergonómicos (EVBEP-01-16'TOR-LOG) confeccionada por el Servicio de Prevención mancomunado en septiembre de 2016 siguiendo la metodología del manual para la evaluación y prevención de riesgos ergonómicos y psicosociales del INSHT, y del Instituto Biomecánico de Valencia (IBV).

Señalar como pese a estar prevista la necesidad de confección de dicho estudio en la evaluación general de abril de 2015, la empresa no dispuso del mismo hasta septiembre de 2016 (esto es, tres meses después de materializarse el accidente) y, previo requerimiento de la actuante para su confección en abril de 2016.

En la evaluación se atiende a los puestos de: personal de almacén/ preparador de pedidos, y personal de oficina (oficina de RRHH/ oficina de almacén). La evaluación del puesto de personal de almacén/ preparador de pedidos, señala que en función de cual sea el pedido a preparar hay distintas formas de hacer la preparación, que son: individual, en pareja, en pareja cocinas y en pareja estaribel (siendo ésta última la forma empleada por el trabajador en el momento de accidentarse).

Se evalúa el riesgo por manipulación manual de cargas (en lo sucesivo MMC) en la operación de levantamiento de cargas en postura de pie para las distintas formas de preparación, concluyéndose como el riesgo ergonómico en la MMC es NO TOLERABLE, en las modalidades de preparación en pareja, y preparación en pareja cocinas; y descartando la existencia de riesgo ergonómico en la MMC en la preparación individual y en la preparación en pareja estaribel (modo de preparación que empleaba el trabajador al accidentarse).

El estudio ergonómico indica en relación con la modalidad de preparación que realizaba el trabajador al accidentarse:

Preparación en pareja estaribel: es un tipo de preparación que se realiza con cargas planas como mamparas, espejos, platos de ducha, mesas de cristal, y puertas.

Descarta una situación de riesgo ergonómico en la MMC, señalando que el peso real de la carga de 8,7 y el peso aceptable de 9,5.Se indica: la tarea es realizada por dos personas y consiste en tomar mercancías desde su posición en el picking en posición vertical u horizontal hasta su ubicación en los soportes de salida ( estaribeles) también en posición vertical, por lo que el desplazamiento vertical observado es inferior a 25 cm. El tiempo para la preparación de mercancía es de aproximadamente 6,5 horas al d[a (varía según el número de pedidos, ese tiempo no se dedica exclusivamente a la manipulación manual). El peso de los bultos manipulados, se obtiene a través del peso que indica el propio bulto o bien a través de la ficha de proveedor siendo el peso medio de las cargas manipuladas de 17,3 kg. Dicho peso se ha calculado dividiendo el peso total manipulado observado (725,1 kg totales) entre el número total de bultos (42). Para tener una referencia individual,el peso medio medido de 17,3 kg manipulado entre dos personas, se ha dividido entre dos siendo de 8,7 kg. Según la Guía del JNSHT sobre manipulación manual de cargas, en un equipo de dos personas, la capacidad de levantamiento es de dos tercios de la suma de las capacidades individuales. Por ello, el dato peso teórico recomendado, que la posición de la manipulación debería ser de 20 kg, este dato debe ser corregido a 13,3 kg (20*23)dando como resultado, una vez aplicada la ecuación un peso aceptable de 4,8 kg por individuo, 9,6 kg entre los dos.

En relación con el procedimiento para el cálculo del peso aceptable la evaluación señala: Se trata de calcular un peso aceptable, para el levantamiento de cargas que se ha de comparar con el peso real de la carga manejada en el puesto. Si el peso real manejado es mayor que el peso aceptable, el riesgo es no tolerable y por tanto deberán tomarse las medidas pertinentes para evitarlo. El peso aceptable se calcula multiplicando 5 coeficientes que se obtienen a través de datos de la tarea y del puesto de trabajo.Se indica como los coeficientes son: peso teórico recomendado en función de la zona de manipulación, desplazamiento vertical de la carga, giro del tronco, agarre de la carga, frecuencia y duración de la manipulación.

La evaluación ergonómica recoge como Recomendaciones para la MMC: Procurar evitar los desplazamientos de cargas por encima del hombro o por debajo de la rodilla (por ejemplo, organizar las tareas de forma que los elementos más pesados se coloquen a la altura más favorable). Mantener los objetos pegados al cuerpo mientras se transportan, ya que minimiza el movimiento de inclinación hacia adelante, reduce el riesgo de lesión de espalda y los trastornos de cuello y hombros. Disminuir la frecuencia de manipulación o dedicar parte del tiempo de trabajo a actividades menos pesadas, de forma que sea posible la recuperación física del trabajador. Mejorar la disposición del área de trabajo de forma que sea mínima la necesidad de mover materiales. Utilizar ayudas mecánicos para levantar, depositar y mover los materiales pesados.

Señalar que la planificación preventiva confeccionada por la empresa en septiembre de 2016, a raíz del resultado de la evaluación ergonómica propone como acciones correctoras/ de control de los resellados de la evaluación ergonómica:

Para la MMC: información y entregar la IOTS IIPRL Manipulación Manual de cargas. Formación e información por medio de programas de entrenamiento que incluyan: factores presentes en la manipulación y forma de prever los riesgos debidos a ellos. Peso máximo que se recomienda no sobrepasar (en condiciones ideales de manipulación), aplicación correcta de los principios de mecánica corporal, considerar características personales (edad, desgaste, experiencia, etc), técnicas seguras de manipulación manual, etc.

Para la MMC - Preparación de pedidos entre dos personas: Se deberá evitar la MMC pesadas y voluminosas empleando, en su lugar, medios de manutención mecánicos. Se recomienda estudiar la posibilidad de mecanizar el proceso de picking mediante el empleo de medios auxiliares que eliminen la necesidad de levantamiento manual (por ejemplo, mediante el empleo de soporte o plataformas móviles, elevadores por vado, etc.).

QUINTO.-La Guía técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo relativa a la manipulación manual de cargas dispone:

El mayor peso teórico recomendado es de 25 kg, que corresponde a la posición del cargo más favorable, es decir, pegada al cuerpo, a una altura comprendida entre los codos y los nudillos. Cuando se trate de ofrecer mayor protección, cubriendo la mayoría de la población (hasta el 95%) el peso teórico recomendado en condiciones ideales de levantamiento debería ser de 15 Kg. Si se trata de una manipulación esporádica por parte de trabajadores sanos y entrenados, el peso teórico recomendado en esta situación podría llegar a ser de hasta 40 kg.Esto equivaldría a multiplicar los valores de referencia que aparecen en la tabla por los factores de corrección 0,6 y 1,6, respectivamente.

En relación a la manipulación en equipo dispone: Así mismo, cuando se maneja una carga entre dos o más personas, las capacidades individuales disminuyen, debido a la dificultad de sincronizar los movimientos o por dificultarse la visión unos a otros.

En general, en un equipo de dos personas, la capacidad de levantamiento es dos tercios de la suma de las capacidades individuales. Cuando el equipo es de tres personas, la capacidad de levantamiento del equipo se reduciría a la mitad de la suma las capacidades individuales teóricas.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de LRJS la relación fáctica, contenida en los hechos probados, resulta acreditada por la prueba documental y ala que hizo alusión el testigo que compareció en el acto del juicio. En el hecho probado quinto se hace alusión al contenido La Guía técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene toda vez que es tenido en consideración tanto por el acta de infracción como por la parte actora, quien lo aporta, resaltando los particulares que se citan.

SEGUNDO.-Según establece la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (BOE 274/1997, de 15 de noviembre de 1997), los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados; e igualmente el artículo 53 de la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 189/2000, de 8 de agosto de 2000) establece que los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta y se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Pero además, en sede del proceso laboral en el que nos encontramos es determinante lo previsto en el artículo 151.8LRJS, en virtud del cual los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Destacar, en primer lugar, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo por mor del art. 53.3 de la LISOS ha de aplicarse a los hechos constatados en las mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes. Por lo que se refiere al valor de las actas de Inspección cabe decir que la Jurisprudencia tiene establecido cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centrada en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( SSTS 24-6-1991), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25-5-1990), y constituyen, en definitiva una presunción «iuris tantum», que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9-7-1991). De otro lado, esa presunción de certeza debe ser interpretada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la carta magna y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción «iuris et de iure», ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del «onus probando», un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990).

Por ello únicamente tienen presunción de veracidad los hechos constatados directamente por la Inspección de Trabajo, y no son de considerar sus juicios y valoraciones personales, calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones.

TERCERO.-Procede con carácter previo poner de manifiesto que en este procedimiento se recurre la resolución de la Dirección Provincial de la Cª de Economía, Empresas y Empleo que impone la sanción a la actora la sanción de 2.046 euros por infracción grave de conformidad con el artículo 12.1 b) de la LISOS, al imputar a ésta un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15 Y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención Riesgos Laborales, el artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud, artículo 5.1 del Real Decreto 216/1999, de 5 de sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en empresas de trabajo temporal, artículo 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

En este procedimiento no se ventila la adecuación del posible recargo de prestaciones, lo cual es importante esclarecer, toda vez que el accidente de trabajo del Sr. Justino es el origen de distintas actuaciones de la Inspección de Trabajo, pero en este caso, no se analiza si existe un nexo de causalidad entre las infracciones imputadas a la empresa y el accidente del Sr. Justino. Distinto es que a raíz del accidente de trabajo se evidenciare un incumplimiento por parte de la empresa. El Sr. Justino es parte en este procedimiento dado su interés en el mismo, porque, la existencia de un incumplimiento empresarial es el primero de los elementos que han de concurrir para que quepa imponer un recargo de prestaciones, pero, como se ha dicho, dicho recargo requerirá además, acreditar un nexo de causalidad, y sin embargo, el incumplimiento de una obligación en materia de prevención de riesgos laborales puede conllevar por sí solo y sin necesidad de causar daño o perjuicio alguno, una infracción a sancionar. Y este y no otro es el objeto de litis.

Realizada dicha aclaración, y examinado el primero de los alegatos de la demanda, en relación con las incongruencias contenidas en el acta de infracción, más allá del análisis que procedería, se advierte que trata de evidenciar pretendidas deficiencias en cuanto a cómo se produjo el accidente, pero en este caso, resulta indiferente cómo se causó el daño, siendo lo relevante si la empresa en su sistema de trabajo, hace necesario que los trabajadores, o algunos de ellos, manipulen manualmente con cargas por encima de los pesos aceptables, con el consiguiente riesgo para la salud e integridad física de los mismos, incumpliendo la normativa en prevención de riesgos.

CUARTO.-En relación a la pretendida nulidad del acta de infracción, los argumentos de la parte demandante son los mismos, insistiendo en que el inspector de trabajo ha dado credibilidad al trabajador, si bien pasa por alto que se ha valorado la existencia de un testigo directo de los hechos. En todo caso, se ha de reiterar que el accidente es el origen de la investigación, y que, aunque no hubiere existido resultado dañoso, puso de manifiesto que el trabajador afectado manipulaba manualmente una carga de 40 kilogramos en pareja.

Debe recordarse que la nulidad de un acto administrativo (62 LRJPAC) requeriría que se hubiere prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.

Se alude por la empresa demandante a la existencia defectos insubsanables consistentes en que no ha existido la infracción impuesta. Dicha circunstancia en todo caso, podría generar la revocación de la sanción impuesta, lo que constituye el fondo de esta resolución (y de las resoluciones administrativas objeto de recurso), pero en ningún caso implica un defecto procedimental que genere la nulidad del acta de infracción.

En último lugar, entiende la actora que no pudo tenerse en consideración por el inspector de trabajo, la evaluación de riesgos ergonómicos elaborada en septiembre de 2016 por ser posterior a la fecha en que sucedieron los hechos relatados por el trabajador. Dicho planteamiento resulta carente de toda base jurídica; de un lado, ninguna norma impone qué datos o hechos ha de tener en consideración la inspección de trabajo; en segundo lugar, es precisamente la evaluación de riesgos ergonómicos la que determina qué consideraciones debían seguirse en el proceso de manipulación de cargas, y en tercer lugar, de no tenerse en consideración, igualmente advierte que la empresa no había ultimado todas las medidas necesarias para evitar riesgos en la salud de los trabajadores toda vez que se encontraba prevista la necesidad de confección de dicho estudio en la evaluación general de abril de 2015 y sin embargo la empresa nada había realizado más de un año después.

QUINTO.-En relación al incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos imputada.

El artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'

El artículo 14 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. prevé que '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientesen materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. (...)'

El artículo 15 del mismo texto legal establece que '1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras. (...)'

Y el artículo 16 dispone que '1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos.Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, dispone que ' El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.'

2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

Pues bien, a partir de los hechos probados, ha de tenerse en consideración:

- La evaluación del puesto de trabajo de Mozo en la empresa, donde se identifica el riesgo de sobreesfuerzo: a) (pág. 8/12) manipulación normal de cargas/ paquetes: calificándolo como moderado/ medio/ dañino, y proponiendo como medidas preventivas/ correctoras frente al mismo: Emplear medios mecánicos (transpaleta o carretilla manual) cuando el peso sea excesivo, voluminoso o de difícil manipulación, o realizar la manipulación entre dos o mis personas, establecer como norma, que el transporte manual de paquetes no exceda de los 25 kg. de peso;

- La Instrucción Operativa de trabajo seguro (IOTS) 11 'Manipulación Manual de Cargas', a la que remite la propia evaluación de riesgos de la empresa, en la que se recogen como factores que contribuyen a la materialización de !as lesiones/ accidentes:características de las cargas, características del medio de trabajo, exigencias de la actividad, factores individuales de riesgo, y esfuerzo físico necesarioy como medidas preventivas: el peso máximo a manipular en condiciones ergonómicas adecuadas en el caso de hombres es de 25 kg, previendo que cuando se sobrepase el anterior, o las condiciones de manipulación sean inadecuadas, se deberán tomar medidas preventivas: uso de ayudas mecánicas, levantamiento de la carga entre dos o más personas [el accidentado manejaba la carga en pareja en el momento de materializarse el accidente], reducción de los pesos de las cargas manipuladas en lo posible combinado con reducción en la frecuencia, etc.

- El contenido de La Guía técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higieneen el trabajo relativa a la manipulación manual de cargas según el cual: El mayor peso teórico recomendado es de 25 kg,que corresponde a la posición del cargo más favorable, es decir, pegada al cuerpo, a una altura comprendida entre los codos y los nudillos. Cuando se trate de ofrecer mayor protección, cubriendo la mayoría de la población (hasta el 95%) el peso teórico recomendado en condiciones ideales de levantamiento debería ser de 15 Kg. Si se trata de una manipulación esporádica por parte de trabajadores sanos y entrenados, el peso teórico recomendado en esta situación podría llegar a ser de hasta 40 kg. Esto equivaldría a multiplicar los valores de referencia que aparecen en la tabla por los factores de corrección 0,6 y 1,6, respectivamente;

Y de dichos documentos se puede concluir que el peso máximo que en condiciones óptimas puede cargar manualmente un trabajador en de 25 Kg. A este respecto debe hacerse ver, que la previsión de que llegue hasta los 40 Kg. lo es para supuestos esporádicos o lo que es lo mismo, excepcionales. En este caso, no se ha acreditado que la manipulación de la carga fuere óptima, toda vez que, por ejemplo, se desconoce el tipo de agarre de una carga como las mamparas que no parece una mercancía fácil sujetar o manipular salvo existencia de flejes o agarres, pero desde luego, no consta que la operativa de cargar manualmente una mampara sea excepcional (los pesos de entre 40 y 50 kilogramos según dijo el testigo alcanzarían el 10% de la mercancía).

En definitiva, se ha de partir de que el peso máximo que se puede cargar manualmente es de 25 kilogramos. Y ello, obviando las consideraciones realizadas en estudio ergonómico de la propia empresa de septiembre de 2016, no porque sea posterior al momento en se inicia la investigación por la inspección de trabajo, sino porque como refirió la demandante en el acto del juicio, las conclusiones por éste alcanzadas (Según la Guía del JNSHT sobre manipulación manual de cargas, en un equipo de dos personas, la capacidad de levantamiento es de dos tercios de la suma de las capacidades individuales. Por ello, el dato peso teórico recomendado, que la posición de la manipulación debería ser de 20 kg, este dato debe ser corregido a 13,3 kg (20*23) dando como resultado, una vez aplicada la ecuación un peso aceptable de 4,8 kg por individuo, 9,6 kg entre los dos)evidencian un error en el cálculo, y ello pese a que dicha circunstancia no se haya puesto de manifiesto por la empresa en la vía administrativa previa.

Ahora bien, aun partiendo del peso máximo de 25 kilogramos, admitiendo condiciones óptimas de manipulación de cargas (posición, altura, agarre...), la manipulación en pareja de la mercancía y obviando también, que no en todo caso las parejas que prestaban servicios manipulando mercancías de 40 kilogramos se conformaban por dos varones, en aplicación de la regla según la cual: cuando se maneja una carga entre dos o más personas, las capacidades individuales disminuyen, debido a la dificultad de sincronizar los movimientos o por dificultarse la visión unos a otros. En general, en un equipo de dos personas, la capacidad de levantamiento es dos tercios de la suma de las capacidades individuales;se concluye que el peso máximo que puede soportar cada trabajador que carga una mercancía en pareja es de 16,67 kilogramos (2/3 de 25 kilogramos) y, por tanto, la mercancía a cargar entre dos, no puede superar los 33,3 kilogramos. Y en el presente supuesto, se ha demostrado que la mercancía alcanzaba los 40 kilogramos, por lo que es evidente que existía un riesgo para la salud de los trabajadores, sin que la empresa, hubiera ultimado las medidas destinadas a evitarlo, dado que no había desarrollado el estudio ergonómico proyectado, ni en definitiva había articulado ayudas mecánicas como además, dispone la Instrucción Operativa de trabajo seguro (IOTS) 11 'Manipulación Manual de Cargas' y el artículo el artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, y como finalmente propone la planificación preventiva confeccionada por la empresa en septiembre de 2016.

Finalmente, se advierte que el incumplimiento advertido tiene pleno encaje en la previsión del artículo 12.1 b) de la LISOS según el cual constituye una infracción grave 'No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'

En definitiva, por lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda, confirmándose la resolución impugnada.

SEXTO.-Contra esta sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 191.3 g) LRJS no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta DACHSER SPAIN LOGISTICS S.A,y como demandados, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, y en su y D. Justino, debo confirmar y confirmo las resoluciones de ésta de 21 de noviembre de 2017 y 18 de mayo de 2018, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.