Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
LEON
SENTENCIA: 00075/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. SAENZ DE MIERA Nº 6
Tfno:-
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Correo Electrónico:
Equipo/usuario: JHC
NIG:24089 44 4 2020 0001503
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000504 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Justa
ABOGADO/A:GERARDO NEIRA FRANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS SL, DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON
ABOGADO/A:, JUAN JOSÉ VARELA FERREIRO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En León, uno de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº Tres de León, Dña. Helena Antona Suena los presentes autos Nº 504/2020, sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Justa, como demandante, representada y defendida por el Letrado D. Gerardo Neira Franco, contra la empresa 'COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS, S.L.', que ha comparecido representada y defendida por la Letrado Dña. Lara Isabel Toral Pérez, y frente a la Diputación Provincial de León, que ha comparecido representada y defendida por el Letrado D. Juan José Varela Ferreiro;
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-El día 28 de julio de 2020, Justa, presentó demandada ejercitando acción de despido, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare improcedente el despido del que ha sido objeto, condenando a la empresa al abono de la correspondiente indemnización, con abono de los salarios de tramitación, si proceden.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 18 de septiembre de 2020, se citó a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 20 de enero de 2021; a petición de la letrada de la empresa demandada, el señalamiento fue suspendido y fijados nuevamente para el día 26 de febrero de 2021.
TERCERO.-Llegado el día señalado, compareció la parte actora, y las demandadas, tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución.
En el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, la parte demandada se opuso a la demanda y tras la admisión y práctica de la prueba, evacuado el trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La demandante, Justa, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la codemandada COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS SL desde el 18 de abril de 2015, con categoría laboral de ayudante de cocina, y un salario de 1.069,23 €, incluida la prorrata de pagas extras.
La actora presta servicios en el centro de trabajo denominado RESIDENCIA COSAMAI, sito en la localidad de Astorga, mediante contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial
SEGUNDO.-En fecha 15 de junio de 2020, mediante carta, se notifica a la hoy actora la extinción de su contrato por la demandada COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS SL; y a su vez, en la misma carta la informa que a partir del 1 de julio de 2020, la codemandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LEON pasará a asumir la prestación de los servicios, subrogándose en todos los derechos y obligaciones del contrato de trabajo de la actora en los términos establecidos en el art. 44 del ET.
TERCERO.-Las causas invocadas en la carta fueron las siguientes: ' Causas invocadas para el mismo: 'Por la presente le comunicamos que con fecha 3 de junio del 2020 se nos ha notificado por parte de la Diputación Provincial de León que a partir del 30 de junio de 2020 pasará a prestar directamente los 'SERVICIOS DE ALIMENTOS Y ELABORACIÓN DE COCINA EN EL CENTRO COSAMI DE ASTORGA', dicho servicio revertirá a la administración, y por tanto será prestado directamente por la propia Diputación Provincial. En atención a lo anteriormente expuesto, le comunicamos que a partir del 01 de julio del 2020 se producirá en su contrato de trabajo, en su día formalizado, la sustitución de la persona del empleador, pasando a ostentar dicha condición la empresa que asume la prestación del servicio, esto es, la Diputación Provincial de León. A partir, de dicha fecha, se subrogará en todos los derechos y obligaciones dimanantes de su contrato de trabajo: contrato indefinido a tiempo parcial y con una antigüedad de 18/04/2015, en los términos establecidos en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Esta carta tiene pues, por finalidad, notificarle a Ud. dicho cambio a efectos de que conozca que la nueva empresa, por imperativo legal, le respetará todos los derechos atenientes a su categoría profesional, antigüedad y salario, así como cualesquiera otros derivados de su contrato de trabajo. Le agradecemos la dedicación hasta la presente ofrecida a COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS SI., esperando ver continuada la misma con la nueva empresa a la que pasará a formar parte en la fecha y con efectos antes indicados, informándole así mismo, que procederemos a cursar su baja en Seguridad Social con fecha de efectos 30 de junio de 2020'.
CUARTO.-La trabajadora, Justa, fue dada de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 30 de junio de 2020 por la empresa Comedores Colectivos de Celis, pero no fue subrogada por la Diputación Provincial de León.
QUINTO.-La Diputación de León, dicta resolución por la que comunica a la actora y resto de trabajadores afectados, que procederá a prestar los servicios de comedor en el centro Cosamai con personal propio, y no ha lugar a la subrogación en los contratos.
SEXTO.-La Diputación de León presta actualmente el servicio de elaboración de menús con personal propio desde el 1 de julio de 2020, haciendo uso de las mismas instalaciones y materiales de cocina que antes utilizaba COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS SL para la prestación del servicio.
SEPTIMO.-En fecha 10 de mayo de 2013, la Diputación adjudicó el contrato 'Servicio de alimentos y elaboración de cocina en el Centro COSAMAI de Astorga' a la empresa 'Comedores Colectivos de Celis, S.L.'
El pliego indicaba 'es preceptiva la subrogación de personal'.
La empresa adjudicataria no aportaba las instalaciones ni equipamientos necesarios para el trabajo, que eran propiedad del centro.
OCTAVO.-El Servicio de Centros de Atención Especializada comunicó a la empresa el Decreto de 4 de junio de 2020, por el que se daba por finalizado, el 30 de junio de 2020, la ejecución del contrato de referencia cuya continuidad se acordó con fecha 11 de enero de 2019 y el Servicio de Recursos Humanos de la Diputación de León ha realizado los trámites necesarios para que, a partir del 1 de julio de 2020, el servicio de cocina del Centro COSAMAI se realice por personal propio.
NOVENO.-La actora no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.
DÉCIMO.-Disconforme con la decisión extintiva, el día 9 de julio de 2020, la demandante presentó ante el SERLA papeleta de conciliación sobre despido.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos aportados por la parte actora, y por las empresas demandadas, el expediente administrativo, constituyen las fuentes de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LRJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción de despido, solicita se declare la improcedencia del mismo con las consecuencias a ello inherentes alegando que la empresa COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS, SL le comunicó que a partir del 1 de julio de 2020, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LEON pasaría a asumir la prestación de los servicios, subrogándose en todos los derechos y obligaciones del contrato de trabajo, pero la Diputación de León, dicta resolución por la que comunica a la actora y resto de trabajadores afectados, que procederá a prestar los servicios de comedor en el centro COSAMAI con personal propio, y no ha lugar a la subrogación en los contratos.
La empresa demandada Comedores Colectivos de Celis, S.L., se ha opuesto a tal pretensión alegando, que se ha producido reversión del servicio, ha habido transmisión del conjunto, no es esencial la mano de obra, debió producirse sucesión de empresa.
Por su parte DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON alega que no hay sucesión de empresa ni del art. 44 ni de convenio colectivo, pues éste no afecta a la Diputación, y respecto a la ley, dice que la empresa saliente solo aportaba mano de obra, los medios siempre han sido de la Diputación, no ha habido trasferencia de plantilla ni de medios, no se ha contratado a ninguno de los trabajadores de la empresa, la Diputación presta esos servicios con sus propios funcionarios; alega la DT 26 de la ley de presupuestos de 2017.
TERCERO.-En el caso enjuiciado, nos encontramos en presencia de un despido, ante la concurrencia de un hecho suficientemente revelador de la voluntad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, cual es dar de baja a la trabajadora en TGSS, sin que la trabajadora fuera subrogada, y habiendo dejado de percibir los emolumentos salariales y de prestar servicio.
Pues bien, partiendo de la existencia de un despido, que se lleva a cabo sin acreditar razón alguna que justifique la baja de la trabajadora en la empresa ha de ser declarado improcedente.
CUARTO.-Una vez se ha declarado el despido como improcedente, lo que se cuestiona es quien ha de ser responsable de tal despido.
Nos hallamos ante la reversión de un servicio público en su día privatizado y se discute si es de aplicación en estos casos o no el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
No se cuestiona que a la administración no le es de aplicación el convenio colectivo del sector.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión de empresa) establece que: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
El hecho de que una Administración Pública decida volver a hacerse cargo de un servicio, previamente privatizado, para prestarlo de forma directa no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 44ET ni de la Directiva 2001/23/CEE, aunque tampoco cabe excluir que deba aplicarse; dependerá de las circunstancias del caso y en particular de si ha habido o no transmisión de medios materiales y personales y del tipo de servicio reasumido por la administración, de si se trata de una actividad en lo que lo esencial es el elemento personal o no y de si se ha reasumido o no a parte significativa de la plantilla o si va a prestar el servicio con su propia plantilla y con sus propios medios materiales, en definitiva de si se trataba o no de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.
La jurisprudencia relativa a la reversión de un servicio por parte de una administración pública no siempre se ha pronunciado en el mismo sentido en cuanto a si debe haber o no subrogación empresarial.
Se decantaron por la no existencia de subrogación las siguientes:
La sentencia 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996) indicaba: 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial'.
En la STS de 26 de julio de 2012 (Rcud.3627/2011) decía: no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. La misma doctrina reiteraba STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014).
Sin embargo otras sentencias siguen otra dirección y consideran que sí que debió haber subrogación:
La STS de 30 de mayo de 2011 (Recurso. 2192/2010) dijo que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales SSTS de 19 de octubre de 2017, Rcud. 2629/16 y Rcud. 2832/16: 'cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'.
La de 26/03/2019 (Nº de Recurso: 1916/2017) dice: 'el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44ET.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tampoco es precisamente uniforme.
En sentencia de 20 de enero de 2011 (Asunto CLECE) dijo que no existe sucesión de empresa en un supuesto en que un Ayuntamiento decide rescindir la contrata de limpieza y desarrollar esta actividad con personal contratado ex novo. Dijo que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
En cambio la S.TJUE de 26 de noviembre de 2015, C- 509/2014, Asunto Aira Pascual, dice 'no cabe excluir que la Directiva 2001/23 sea aplicable a una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato y explotar ella misma esa actividad con su propio personal.'
En un caso prácticamente igual, dice la STS de 12 de marzo de 2020: ' 1.- Procede, por tanto, examinar el motivo del recurso en el que sin cita de amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 44ETy de la Directiva 2001/23/CE. Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida entiende el concepto 'transmisión' exclusivamente como un negocio traslativo de la propiedad de los medios de producción y que tal entendimiento del concepto referido es incompatible con el que se infiere de la Directiva europea y del artículo 44ET, siendo lo realmente decisivo, a tales efectos, que haya continuidad de la actividad empresarial y para ello cobra suma importancia comprobar tanto el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, como las circunstancias en que lo efectúan, los medios materiales y humanos con que lo hacen y comprobar si el objeto transmitido es la empresa en su conjunto, uno de sus centros, o como es el caso, una unidad productiva autónoma. Por ello entiende que el recurso debe prosperar, a lo que se opone por razones contrarias el Ayuntamiento recurrido.
2.- El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44ET. Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).
Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
CUARTO.- 1.- El Ayuntamiento demandado, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del mismo porque entiende, tal como lo consideraron el Juzgado de lo Social y la Sala que dictó la sentencia recurrida, que en el presente caso, ni resultaba de aplicación el convenio aplicable a la actividad subcontratada, ni había habido transmisión de elementos patrimoniales. La Sala coincide en el argumento relativo a la inaplicabilidad del convenio; pero discrepa abiertamente de la conclusión de inexistencia de transmisión de elementos patrimoniales.
En efecto, nuestra doctrina ha sostenido que 'el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español' y, también, que 'cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'. ( SSTS de 19 de octubre de 2017, Rcud. 2629/16 y Rcud. 2832/16 , entre otras).
2.- Igualmente hemos afirmado, también, que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44ET. Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que 'que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44ETy en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy
Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'. Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.
QUINTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la estimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra, tal como pone de relieve la propia sentencia recurrida y que nadie discute en esta sede. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. La buena doctrina está, por tanto, en la sentencia referencial.
Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44ET. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44ET. (...)'.
QUINTO.-En el presente caso no se discute que estamos ante la reasunción por la administración de la gestión de un servicio público en su día privatizado.
En cuanto a si se ha producido o no asunción de plantilla, la administración lo niega, alegando que ahora el servicio se presta por funcionarios (interinos). No se ha aportado prueba de que la Diputación haya contratado a la vez o después a ninguno de los trabajadores de la empresa que llevaba la contrata. Ha testificado una trabajadora de la Diputación que dice que antes trabajó en la contrata, pero dice que ya lleva 3 años en la Diputación.
En cuanto a los medios materiales, según el propio pliego de condiciones los locales, muebles y útiles de cocina eran propiedad del centro, no de la empresa contratista.
En estas condiciones, sin existencia de subrogación alguna de plantilla, ni transmisión de elemento patrimonial alguno, la doctrina jurisprudencial tradicional obligaba a considerar que no existía sucesión de empresa.
Sin embargo el criterio jurisprudencial dominante al parecer ha cambiado y en casos como el presente entiende últimamente el Tribunal Supremo, que no estamos ante trabajos (servicios de cocina) en que solo se aporte mano de obra, sino que también es esencial el elemento material.
Asimismo, considera la actual jurisprudencia que el simple hecho de que el mobiliario, utillajes e instalaciones sean propiedad de la administración no obsta a que exista transmisión de empresa (conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica).
Así dice la sentencia 26/03/2019: 'el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial'.
Por la Diputación se invoca la DT 26 de la ley de presupuestos de 2017, Aparte de que el párrafo final expresamente indica que es de aplicación la normativa sobre sucesión de empresas, esta normativa fue declarada inconstitucional ( s. T.C. 122/2018, de 31 de octubre).
En definitiva, la administración no puede desentenderse de los trabajadores que llevan años trabajando para ella, aunque sea a través de una contrata, alegando que el convenio colectivo no le afecta, que el contrato (el propio pliego de condiciones que ella misma estableció y que ordena la subrogación) tampoco le afecta y que la ley tampoco le afecta.
Pues bien, del proceso se desprende que nos encontramos ante una actividad en el que los útiles de cocina, principalmente los electrodomésticos de mayor calado, cobran un valor vital para el desarrollo del trabajo. Sin las instalaciones físicas y el equipo material de trabajo (cocina en un sentido amplio) resulta imposible la elaboración de los menús. Y desde luego, el valor de dicho conjunto resulta notable para cualquier persona media. Y en caso de no serlo - por el paso del tiempo, deterioro -, le correspondería a la DIPUTACIÓN acreditar que dichos adminículos suponen un valor residual exiguo e intrascendente, cosa que no concurre.
Por tanto, la recuperación de tales medios por parte de la Administración, tal y como sugieren las SSTSS de 26 de marzo de 2019 y 12 de marzo de 2020, implica una sucesión en el sentido del art. 44ET y Derecho de la UE. Y ello, aun cuando las instalaciones y materiales de trabajo fueran ya propios de la Administración. Pues la STJUE de 26 de noviembre de 2014 (C-509/2014, Asunto Aira Pascual) puso de manifiesto que resultaba indiferente que la propiedad fuera inicialmente del ente público y que únicamente hubiera existido una previa puesta a disposición del contratista o concesionario, si después volvían a ser utilizados por el propio sucesor de la actividad, esto es, el ente público.
Por consiguiente, de acuerdo a la doctrina anterior, LA DIPUTACION DE LEON es sucesora de la actividad en el sentido del art. 44ET, con el deber de subrogar al actor, por lo que procede la estimación de la pretensión frente a la misma.
Como reverso, le asiste la razón a COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS, procediendo su absolución en el presente pleito.
SEXTO.-La declaración de improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador,con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30 de junio de 2020) hasta la notificación de la sentencia, descontando los percibidos en el empleo posterior, o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir al trabajador demandante, s.e.u.o, ascendería a la suma de SEIS MIL NOVENTA EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (6.090,22 €).
SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por DÑA. Justa contra la empresa 'COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS, S. L' y LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LEON, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, POR FALTA DE SUBROGACIÓN DE LA DIPUTACIÓN, y CONDENOa la DIPUTACIÓN PROVINCIAL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (20/06/2020) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 35,15 euros diarios, descontando el salario percibido en el empleo posterior al despido, o el abono de una indemnización en cuantía de SEIS MIL NOVENTA EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (6.090,22 €); y ABSUELVOa la empresa COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA Y LEÓN y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia, mediante manifestación, o por comparecencia o por escrito.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,consignarla cantidad objeto de condena en el banco SANTANDER con el nº de cuenta 2132000065050420 o formalizar aval bancario de duración indefinida por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órganojudicial abierta en el banco SANTANDER con el número 2132000066050420, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Para transferencias bancarias desde otras entidades IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Habrá que indicar: ordenante, beneficiario (el Juzgado) y concepto (deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente indicados en el párrafo anterior).
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
