Sentencia Social Nº 750/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4916/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004916/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00750/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030193, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004916 /2008

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Santiago

Recurrido/s: PASTELERIA BAENA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 0000353 /2008

Sentencia número: 750/2008-P

298408

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4916/08 interpuesto por DON Santiago , frente a la sentencia número 178/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 30 de mayo de 2008, en los autos número 353/08, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Santiago , por despido, contra PASTELERÍA BAENA, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Santiago frente a PASTELERIA SL debo DECLARAR y DECLARO PROCEDENTE el despido del actor y en consecuencia ABSUELVO a la empresa demandada de todos los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"1).- El actor Santiago comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada PASTELERIA BAENA SL, con fecha 23-4-05, con la categoría profesional de oficial 2ª Orfe y con un salario bruto mensual según nómina de 1.015,90 euros con prorrata de pagas extras.

2).- El actor ha estado de baja por enfermedad común desde el 3-10-07 al 25-3-08. Desde octubre de 2007 está siendo tratado por los Servicios de Salud Mental de la CCAA de Madrid por trastorno de ansiedad derivado, según refiere, de acoso laboral.

3).- Con fecha 7-3-08 la empresa demandada le notificó una carta de despido con fundamento en ofensas verbales al empresario, carta de obra en autos y que se da por reproducida.

4).- El día 18-2-08 (lunes) el actor se personó sobre las 9,30 h en el centro de trabajo para entregar el parte de confirmación de baja y al encontrarse con el encargado D. Antonio , le dijo lo siguiente: "cuida tu cara que todo el dinero que tengo lo voy a gastar en ti y voy a por ti y te tengo que matar". Dichas amenazas las profirió en presencia de D. Luis Carlos , administrador de la empresa.

5).- No consta probado que la esposa del actor entregara el parte de baja eses día, la cual ya no trabajaba en la empresa en ese momento.

6).- El día 4-3-08 (martes) el actor se personó en la empresa sobre las 10,15 h para entregar los partes de confirmación de baja y posteriormente se dirigió al Mesón El Extremeño, lugar donde se encontraba otro administrador de la empresa, D. Luis Carlos , junto con el abogado externo de la empresa, D. Ricardo y se dirigió a ellos diciéndoles lo siguiente: "Jefe me rió de ti y d todos, eres tonto, solo haces caso a la niña y a Antonio , me estás pagando mas de 700 euros al mes sin trabajar y yo durmiendo en mi casa, voy a estar de baja todo lo que quiera, me río de ti y de los jueces", Y dirigiéndose al Sr. Ricardo que pretendía tranquilizarle, le dijo "abogado de mierda ". Cuando se disponía a abandonar el local se pasó un dedo por el cuello, como amenazando de muerte de los presentes. Todo ello se desarrolló en presencia del dueño del mesón D. Pedro ".

7).- No consta probado que el actor percibiera fuera de nómina la cantidad mensual de 500 euros en concepto de gratificación voluntaria.

8).- La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

9).- Con fecha 3-4-08 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON ROGELIO TURRADO TURRADO, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JOSÉ ANTONIO NAVARRO FERNÁNDEZ, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"El día 18 de febrero de 2008 el demandante se encontraba a las 9:30 horas en la consulta del médico, Dra. Francisca , por lo que no es cierto que acudiera a la empresa y vertiera las manifestaciones que se dicen en la carta de despido dirigidas a D. Antonio ."

Remitiéndose al efecto a los documentos obrantes a los folios 81 y 83 de los autos, que no evidencian que el actor estuviera a las 9,30 en la consulta médica como pretende, sino que estaba citado ese día a las 9 horas, certificándose después por la Facultativa, sin que conste la fecha en que lo hace, que "a veces hay demora", pero no que precisamente la hubiera el día 18 de febrero de 2008, por lo que tales documentos no desvirtúan el hecho que se quiere modificar, pudiendo haber sido el actor atendido por la Doctora a las 9 y haberse presentado en la empresa a las 9,30, rechazándose la revisión.

Asimismo se postula la modificación del hecho probado quinto, en la siguiente forma:

"La esposa del actor entregó el parte de baja en la empresa el día 18 de febrero de 2008."

Lo que deduce el recurrente de los documentos antes citados, sin remitirse a ningún otro, por lo que, la propuesta ha de seguir la misma suerte que la anterior

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 20.1 de la Constitución, por ser inciertos los hechos recogidos en el ordinal 4) de la sentencia, no teniendo los relatados en el 6) entidad suficiente para justificar el despido, dado el contexto en el que tienen lugar, estando de baja en tratamiento por los servicios de salud mental por trastorno de ansiedad derivado de una situación de acoso laboral ocasionado por el empresario al que dirige esas palabras.

Inalterados los hechos que se declaran probados por la Juzgadora de Instancia, hemos de atenernos a los mismos, al ser ésta la llamada a valorar la prueba testifical de la que se desprenden, siendo los hechos que narran, constitutivos de amenazas muy graves a un superior, así como de vejaciones al jefe, lo que supone un incumplimiento muy grave merecedor de la máxima sanción, tal y como ha entendido la Juzgadora a quo, que ha aplicado correctamente el derecho, sin que exista circunstancia alguna concurrente que pueda tomarse en consideración para la aplicación de la teoría gradualista, habida cuenta de que se trata de un trabajador con poca antigüedad en la empresa, y que, pese a que alega haber sido víctima de acoso laboral, nada se ha recogido al respecto en dicho relato fáctico, no constando en el mismo ni siquiera el diagnóstico de su enfermedad, ni se ha solicitado su introducción en el presente recurso, no pudiendo la Sala proceder al examen de toda la prueba practicada, sino, exclusivamente, en su caso, de aquella que se le señale por la parte recurrente, siempre que se solicite por la misma la inclusión o modificación de hechos probados y se aporte la redacción interesada, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y, no habiendo interesado el recurrente nada al respecto, no hay circunstancia que atenúe la actuación probada del demandante, debiéndose desestimar su recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Santiago , frente a la sentencia número 178/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 30 de mayo de 2008, en los autos número 353/08, en procedimiento por despido seguido frente a PASTELERÍA BAENA, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.