Sentencia Social Nº 750/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000750/2013

En Santander, a 23 de octubre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Anton , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería, sobre jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de junio de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Anton , nacido el NUM000 de 1948, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , tenía reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de junio de 2008, pensión de jubilación parcial con efectos económicos desde el 1 de junio de 2008 y en cuantía mensual de 1.082,02 euros.

2º.-Para sustituir la jornada del trabajador jubilado parcial, la empresa para la que prestaba servicios, CONTRATAS CABARGA, S.L., suscribió un contrato de relevo a tiempo parcial con el trabajador Cirilo cuya duración era hasta el NUM000 de 2013, día del cumplimiento de los 65 años de edad del demandante.

3º.-Con fecha 17 de diciembre de 2008, Anton y Cirilo causan bajan en la empresa en virtud de un ERE.

4º.-Desde el 2 de enero de 2009 el actor pasó a percibir prestación por desempleo hasta el 1 de noviembre de 2010.

5º.-Desde el 22 de abril de 2012 el actor tiene reconocida pensión de jubilación definitiva.

6º.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de setiembre de 2012 se resolvió extinguir el derecho al percibo de la pensión de jubilación parcial y reclama al demandante la cantidad de 21.144,79 euros en concepto de cobro indebido de la pensión de jubilación parcial devengada desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 22 de abril de 2012.

7º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador Sr. Anton , en situación de jubilación parcial desde el día 1 de junio de 2008, vio extinguido su contrato de trabajo en virtud de despido colectivo, previo concurso de acreedores, el 17 de diciembre de 2008; y por resolución del INSS de 27 de septiembre de 2012, se extinguió su derecho al percibo de la pensión de jubilación parcial y se reclamó el reintegro de cantidades indebidamente percibidas, en el período comprendido entre el 2-11-2010 al 22-04-2012, devengadas entre el día siguiente a la extinción de la prestación por desempleo y la fecha en que se resolvió la baja de aquella prestación por indebida, por importe de 21.144,79 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 10 de junio de 2013 , desestima la demanda formulada solicitando la revocación de la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2012.

Frente a la misma recurre en suplicación el beneficiario demandante, a través de dos motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa la revisión de los hechos probados cuarto y sexto, en los siguientes términos:

a) La adición de un segundo párrafo, al ordinal cuarto, que diga: 'La Dirección Provincial del INSS tuvo conocimiento a través de la Subdirectora de Prestaciones del Servicio Público de Empleo el 30-12-2009, de la fecha en que el demandante vería extinguida su prestación de desempleo'.

Se trata de un dato cierto que se incorpora el relato fáctico pese a su escasa trascendencia.

b) La inclusión en el hecho sexto (aun cuando parece referirse al quinto), de dos nuevos párrafos que afirmen: 'La solicitud de dicha pensión fue verificada por el recurrente, tras recibir, en julio de 2012, notificación por la dirección provincial del INSS en Cantabria de resolución por la que se acordó dar de baja la pensión de jubilación parcial que tenía reconocida, con efectos a 2-11-2010, por figurar de baja en la prestación por desempleo compatible con la jubilación parcial desde la fecha de 1- 11-2010, indicándosele expresamente que debería solicitar la jubilación definitiva ante la Dirección Provincial del INSS en Cantabria.

A dicha prestación de jubilación anticipada, con efectos económicos al 23 de abril de 2012, por el porcentaje de la pensión (82%) y el total de años cotizados (44 años), se le aplicó una penalización del 18%, lo que supone que se tomó en consideración como fecha de reconocimiento de la jubilación tres años atrás, remontándose así, para el cálculo de la pensión de jubilación al momento en que se había extinguido su relación laboral'.

No cabe acceder a la revisión pedida al carecer de sustento probatorio, no cuestionándose ahora la pensión de jubilación definitiva.

TERCERO.- 1.- En el territorio del debate jurídico se denuncia la infracción del art. 145.2 LRJS , art. 1.2 del Real Decreto 148/1996 , por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas y el art. 16.2.b) del RD 1131/2002 y de la jurisprudencia, con cita de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que carece de tal naturaleza, ya que conforme al artículo 6 del Código Civil , la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Argumenta la parte recurrente que no es posible efectuar una interpretación literal del art. 16.2.d) del RD 1131/2002 y no subsumir la situación del actor en la exoneración contemplada en dicho precepto.

2.-El art. 16 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dispone que 'La pensión de jubilación parcial se extinguirá por:... d) La extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas.- Lo previsto en el párrafo anterior, no será de aplicación a las extinciones del contrato de trabajo declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto '.

Por su parte, en la referida DA 2ª del citado RD 1131/2002 , reguladora del 'Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial', establece que '... 2.- Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior... 4.- En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada '.

3.-La cuestión relativa a si un trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa, tiene o no derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, ha sido recientemente analizada y resuelta por la doctrina unificada del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 22 de enero de 2013 (rec. 1998/2012 ), 29 de enero de 2013 (rec. 1571/2012 ) y 30 de enero de 2013 (rec. 1575/2012 ); en esta última, en la que se invoca como contradictoria la sentencia del STSJ/Castilla y León, sede de Burgos, de 23 de febrero de 2010 -rollo 40/2010 , reproducida en la resolución de instancia, se afirma: 'La Sala comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida en orden a la equiparación de la calificación de los despidos colectivos de la totalidad de la plantilla de la empresa en que prestaba sus servicios el trabajador jubilado parcial con contrato a tiempo parcial como ' improcedentes ' a los efectos de lo dispuesto en el art. 16.d) (...) y en el párrafo segundo del propio precepto (...) en relación con la norma contemplada en la DA 2ª, todas ellas del Real Decreto 1131/2002 . En efecto, entendemos que la extinción del contrato de trabajo por despido colectivo, siquiera de la totalidad de la plantilla como ahora acontece, debe ser calificado de despido improcedente (y no como procedente) a los concretos fines del ahora cuestionado art. 16.II del Real Decreto 1131/2002 , al poderse configurar como una extinción ajena a la voluntad del trabajador. Así lo posibilita incluso el art. 51.1,IV, ET , en la redacción vigente en la fecha de la extinción contractual analizada (21-10-2005), en la que a efecto de los denominados umbrales para delimitar la procedencia de acudir a tal procedimiento extintivo colectivo, hace referencia específica a las extinciones de contratos de trabajo a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador (' Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco '), como acontece en el caso ahora analizado; y, además, en el referido art. 49.1 ET , entre las causas de extinción del contrato de trabajo se distingue expresamente entre las contenidas en su letra i ('Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley ') y las relacionadas en su letra k ('Por despido del trabajador '), permitiendo distinguir el fundamento y causa de uno y otro supuesto y referir al despido disciplinario la calificación estricta de improcedencia pero ampliándola para comprender en ellas las formalmente procedentes extinciones contractuales mediante despidos colectivos por causas lógicamente no inherentes a la persona del trabajador a los fines del citado art. 16.d) del Real Decreto 1131/2002 . A análoga conclusión y con similares argumentos con relación a otras materias de seguridad social, como la calificación de una jubilación como involuntaria y no voluntaria a los efectos de la DT 3ª.1.2ª LGSS , ha llegado también la jurisprudencia de esta Sala calificado de involuntaria la jubilación anticipada en virtud de despido colectivo autorizado en un ERE ( art. 51 ET ), a diferencia de los supuestos de acuerdo conjunto de empresario y trabajador ( art. 49.1.a ET ) calificados como jubilación voluntaria. En este sentido la STS/IV 25-octubre- 2006 (rcud 2318/2005 , dictada en Sala General)'.

Terminan diciendo: 'En definitiva, dado que se trata de una extinción por causas objetivas y lo que la norma trata de evitar son aquellas situaciones en las que el trabajador jubilado parcial extingue voluntariamente o por causa a él imputable el contrato de trabajo, debe entenderse que, por el contrario, no existe razón para extinguir la referida prestación de jubilación parcial si la extinción del contrato lo es por despido improcedente lo que debe ser extensivo a aquellos supuestos, como el presente, en el que el contrato, del mismo modo que cuando es improcedente, se ha extinguido por voluntad del empresario o por causa ajena, en todo caso, a la voluntad del trabajador.

Debiendo, por tanto, concluirse que el trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa, tiene derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada'.

4.-En el supuesto actual, del relato de hechos probados resulta que: a) el actor prestó servicios para la empresa no demandada, Contratas Cabarga, S.L., y en fecha 1-06-2008 pasó a situación de jubilación parcial, firmando en ese momento un contrato a tiempo parcial por el 15% de la jornada; b) la empresa presentó solicitud de concurso voluntario y el Juzgado de lo Mercantil autorizó la extinción colectiva de los contratos de trabajo; c) con fecha 2-01-2009, el demandante accedió a las prestaciones por desempleo derivadas del contrato a tiempo parcial, que se extinguieron el 1-11-2010; y d) por resolución administrativa del INSS de 27-09-2012, se acordó extinguir la prestación de jubilación parcial al amparo del art 16,d) del RD 1131/2002 , con efectos al 2- 11-2010, fecha de finalización de la percepción de la prestación por desempleo, al considerar que la extinción laboral en la empresa no se había declarado como despido improcedente.

En consecuencia, conforme a la doctrina unificada y entendiendo que el actor vio extinguido su contrato de trabajo en virtud de un despido colectivo que afectó a la totalidad de la plantilla, dato que se desprende de la resolución administrativa del INSS de 3- 12-2009 (en la que consta como uno de los hechos que la empresa carece de trabajadores desde el 27-04-2009), sobre el que se ha pronunciado el Juzgado de lo Mercantil, y que proviene de una causa no imputable al actor, ajena a su voluntad y que como tal, no puede ser interpretado de forma literal -como hace la resolución de instancia-, consideramos que tenía derecho a continuar en situación de jubilación parcial.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación, tras estimar el recurso de suplicación formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander (Proc. 791/2012), de 10 de junio de 2013 , que revocamos en el sentido de dejar sin efecto las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de fechas 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012, dejando también sin efecto el reintegro de prestaciones indebidas de 21.144,79 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.