Sentencia Social Nº 750/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000953/2014

NIG: 3803844420120000817

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000750/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000106/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Zaira

Recurrido USP HOSPITALES DE CANARIAS S.L.U.

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2015.

En el recurso de suplicación 953/14 interpuesto por Dª Zaira contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 106/2012 sobre derechos-cantidad.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Zaira contra la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 14 de julio de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Doña Zaira , viene prestando servicios para la entidad, USP Hospitales de Canarias, SLU, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, con una antigüedad de 28 de mayo de 2003 y salario mensual de 942,09 euros. Segundo.- El día 24 de junio de 2009, solicitó una excedencia por motivos personales de cuatro meses de duración, con fecha de inicio de 29 de abril de 2009. Tercero.- La empresa le concedió la excedencia con vigencia del día 29 de junio de 2009 al 28 de octubre del referido año. Cuarto.- El 24 de septiembre de 2009, doña Zaira , solicitó a la empresa la reincorporación a su puesto de trabajo, con fecha de efectos del 28 de octubre de 2009. Quinto.- Con fecha de 25 de septiembre de 2009, la empleadora le denegó su reincorporación mediante comunicación con el siguiente tenor literal: (.) por razones estructurales y organizativas actuales del departamento de Administración- facturación, nos es imposible facilitarle su reincorporación en este departamento, por lo que le tendremos en cuenta a futuro por si hubiera una vacante en este Departamento (.). Sexto.- El 27 de octubre de 2009, la empresa envió un burofax a la trabajadora en el que le comunicaba que, examinado, nuevamente, su caso, se tendría que reincorporar el día 29 de octubre de 2009 a su categoría laboral de auxiliar administrativa, en los turnos y horarios que hasta la fecha del inicio de su excedencia venía desarrollando. El burofax fue entregado el mismo día 29 de octubre, a las 10:30 horas a la madre de la citada trabajadora. Séptimo.- La empresa dio de alta a la trabajadora en la Seguridad Social, el 29 de octubre de 2009. Octavo.- Doña Zaira , se reicorporó a la empresa el día 2 de noviembre de 2009. Ese día, solicitó a su empleadora una nueva tarjeta de fichaje y un uniforme nuevo, que le fueron entregados. Noveno.- El día 2 de noviembre de 2009, la trabajadora solicitó una reducción de jornada por guarda legal de hija menor de ocho años, siendo el nuevo horario de 8:00 am a 15:00 pm, de lunes a viernes, a partir del 9 de noviembre de 2009. Décimo.- Con fecha de 2 de noviembre de 2009, la empresa envió un burofax a la trabajadora con el siguiente tenor literal: (.) por medio del burofax de fecha de 29 de octubre de 2009 y recibido por usted el día 29 de octubre de 2009, le comunicamos que procedía su incorporacón a su puesto de trabajo en las mismas condiciones con igual horario, salario y las funciones propias de su categoría profesional, no habiéndose incorporado ni el día 29 ni 30 de octubre de 2009. Habiéndose incorporado en el día de hoy, 2 de noviembre de 2009, a las 8:00 am, hora del inicio de su jornada laboral con absoluta normalidad a su puesto de trabajo en las mismas condiciones y categoría profesional, hemos tenido conocimiento de que aproximadamente dos horas más tarde, cuando se encontraba desarrollando su jornada laboral con trabajo efectuado, ha abandonado su puesto de trabajo este mismo día, sin causa que lo justifique, por todo lo cual, ruego justifique a la mayor brevedad las ausencias de los días 29 y 30 de octubre, así como los motivos del abandono de su puesto de trabajo sin haberlo comunicado, ni pedido permiso a ningún superior. En caso de reincorporarse a su puesto de trabajo antes de 48 horas, es su voluntad la baja voluntaria en la empresa, procediendo a darle de baja en la Seguridad Social con fecha de 4 de noviembre de 2009. Asimismo, también habrá de justificar las ausencias desde el día de hoy hasta su reincorporación, en caso de que ésta se produzca (.). Décimo primero.- La trabajadora respondió a la empresa mediante burofax de fecha de 3 de noviembre de 2009. A su vez, la empleadora respondió mediante burofax de fecha de 4 de noviembre de 2009, instando, nuevamente, a la actora a reincorporarse a su puesto de trabajo con fecha máxima al día siguiente del recibo de la comunicación; en caso contrario, la empresa entendería que después del abandano del puesto de trabajo el pasado día 2 de noviembre, y de continuar su incomparecencia sin causa que lo justificare, era su deseo de causar bajar voluntaria en la empresa. Décimo segundo.- El día 6 de noviembre de 2006, la trabajadora acudió a las oficinas de la Tesorería de la Seguridad Social en Los Cristianos, solicitando la anulación del alta cursada por la empresa, con fecha de 2 de noviembre de 2009. El informe de la Inspección de trabajo de fecha de 10 de diciembre de 2009, establece en su epígrafe cuarto, lo siguiente: (.) que la funcionaria actuante, en base a los hechos arriba relatados, sustentados en la documentación presentada por la empresa, considera que queda suficientemente probado que la trabajadora mostró su disposición a la reincorporación y efectivamente se reincorporó a su puesto de trabajo el día 02.11.09 y que posteriormente lo abandonó sin causa justificada, por lo que el alta en la Seguridad social solicitada por la empresa, y posteriormente anulada a solicitud de la trabajadora, sería procedente desde el 29.10.09 hasta el 02.11.09 (.). Décimo tercero.- El día 24 de septiembre de 2010, la trabajadora presentó papeleta de conciliación frente a la entidad empleadora, en reclamación de reconocimiento del derecho a ser reingresada en su puesto de trabajo y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, celebrándose el acto el día 24 de septiembre de 2010, sin avenencia. Décimo cuarto.- El 8 de octubre de 2009, doña Zaira , presentó papeleta de conciliación frente a la entidad, USP Hospitales de Canarias, SLU, en reclamación de reconocimiento de derecho a ser reingresada en su puesto de trabajo y, subsidiariamente, en reclamación de despido, celebrándose, el acto, el día 20 de octubre de 2009, sin avenencia. Décimo quinto.- En fecha de 26 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Social número tres de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Despido 1206/2009 dictó sentencia por la que desestimaba la demanda formulada por doña Zaira , frente a la mercantil, ahora demandada, siendo confirmada por sentencia de 15 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ( rollo de suplicación, 244/2011 ). Décimo sexto.- En fecha de 14 de diciembre de 2011, doña Zaira , presentó papeleta de conciliación en reclamación de reconocimiento de derecho a ser reingresada su puesto de trabajo y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, resultando sin efecto, por incomparencia de la entidad demandada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se desestima la demanda presentada por doña Zaira , frente a la mercantil, USP Hospitales de Canarias, SLU y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, sin entrar en el fondo, desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Zaira , trabajadora que prestó servicios para la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo entre los días 28 de mayo de 2003 y 2 de noviembre de 2009 la cual, habiéndose encontrado en su día en situación de excedencia voluntaria y habiendo solicitado la reincorporación a su puesto de trabajo, interesaba que se condenara a la empresa demandada a su inmediato reingreso y al abono de una indemnización ascendente a 24.494,34 € por las cantidades dejadas de percibir desde el momento en que entiende que debió ser readmitida, por apreciar la prescripción de la acción ejercitada.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se entre a conocer y resolver sobre el fondo de la cuestión planteada y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, la Sala se ha de plantear de oficio una serie de cuestiones que afectan al orden público procesal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 46 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, por cualquier causa, siempre que reúna los siguientes requisitos:

tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa;

que hayan transcurrido, en su caso, más de cuatro años desde el final de la anterior excedencia que hubiera disfrutado.

El trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan existir en el futuro en la empresa.

Como presupuestos necesarios para hacer efectivo este derecho expectante que asiste al trabajador el vínculo contractual existente entre las partes (al que se circunscribe la excedencia voluntaria) no puede haberse extinguido con anterioridad por otras causas y además el trabajador tiene la obligación de solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación (ya que la normativa no marca ningún plazo de antelación) como exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1986 , 1 de junio de 1987 , 25 de enero de 1988 y 9 de diciembre de 1993 ). De no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil, porque el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente (que no tiene obligación alguna de reingresar).

La solicitud de reingreso solo puede formularse al término de la excedencia concedida, salvo en aquellos casos en que se concede por un periodo máximo o se establece la posibilidad de solicitar en cualquier momento el reingreso al servicio activo, en cuyo caso el trabajador puede pedir el reingreso en todo momento ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1989 y 24 de marzo de 2001 ).

El empresario puede denegar el reingreso por inexistencia de vacantes o circunstancias análogas que no supongan el desconocimiento del vínculo existente entre las partes o no contestar a la solicitud de reingreso sin manifestar una voluntad inequívoca de extinguir el vínculo laboral. En estos casos se da por sobreentendido el derecho del trabajador al reingreso pero se le niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante. Cuando así acontece el trabajador puede accionar interesando el reconocimiento del derecho a la reincorporación, acción que no es meramente declarativa sino también de condena pues se interesa la reincorporación del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999 ). Dicha acción, que se encauzará por los trámites del procedimiento ordinario, debe plantearse en el plazo de prescripción ordinario de un año, computado desde la fecha en que el trabajador tenga conocimiento de la existencia de la vacante ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1992 y 30 de junio de 2000 ).

Por el contrario, si el empresario se niega a la reincorporación en forma tal que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación sino la voluntad inequívoca (aunque se produzca tácitamente) de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido, debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de veinte días hábiles ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 y 21 de diciembre de 2000 ).

La utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías de impugnación no puede quedar al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso, resultando obligado seguir la que proceda.

Pero en el presente caso, ¿realmente la demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria cuando solicita el reingreso, o el vínculo contractual que mantenía con la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' (del que devendría el derecho preferente de reincorporación) ya se había extinguido con anterioridad por otras causas ?

Para dar solución a dicha cuestión hay que partir de los siguientes datos fundamentales:

a) que la Sra. Zaira prestaba servicios como Auxiliar Administrativo para la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' desde el día 28 de mayo de 2003 (hecho probado primero);

b) que el día 29 de junio de 2009 inició una situación de excedencia voluntaria por un periodo de cuatro meses, debiendo concluir la misma el día 28 de octubre siguiente (hechos probados segundo y tercero);

c) que la trabajadora solicitó la reincorporación a su puesto por escrito el día 24 de septiembre de 2009, para que tuviera efecto el día 28 del mismo mes (hecho probado cuarto);

d) que el día 17 de septiembre de 2009 la empresa demandada remitió a la actora contestación escrita a su petición en la que textualmente se decía '.por razones estructurales y organizativas actuales del departamento de Administración-facturación nos es imposible facilitarle su reincorporación en este departamento, por lo que le tendremos en cuenta a futuro por si hubiera una vacante en este Departamento.' (hecho probado quinto);

e) que el día 27 de octubre de 2009 la empresa envió un burofax a la trabajadora en el que le comunicaba que, examinado, nuevamente, su caso, se tendría que reincorporar el día 29 de octubre de 2009 (hecho probado sexto);

f) que la empresa dio de alta a la trabajadora en la Seguridad Social con fecha de efectos 29 de octubre de 2009 (hecho probado séptimo);

g) que la actora se reincorporó a la empresa el día 2 de noviembre de 2009, solicitando una nueva tarjeta de fichaje y un uniforme nuevo, que le fueron entregados y, además, una reducción de jornada por guarda legal de un hija menor de ocho años; no obstante ello, a las dos horas de estar prestando servicio se ausentó de su puesto de trabajo sin dar explicaciones (hechos probados octavo, noveno y décimo).

h) que el mismo día la empresa requirió por burofax a la demandante para que se reincorporara a su puesto de trabajo y justificara sus ausencias, advirtiéndole que si no lo hacía entendería que su voluntad era la de causar baja voluntaria en la empresa; al no recibir respuesta la empleadora la dio de baja en la empresa y en la Seguridad Social con fecha de efectos 2 de noviembre de 2009 (hecho probado décimo primero);

i) que ante dicha actuación de la empresa la actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 8 de octubre de 2009 y seguidamente interpuso demanda por despido, la cual una vez repartida dio lugar a los autos 1.206/2009 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife (hechos probados décimo tercero y décimo cuarto);

j) que el día 26 de octubre de 2010 se dictó sentencia en el referido procedimiento, en la cual se desestimada la demanda interpuesta por la Sra. Zaira por entender que la relación laboral que mantenía con la empresa demandada se había extinguido el día 2 de noviembre de 2009 por causar baja voluntaria la trabajadora en la empresa y que no había despido (hecho probado décimo quinto);

k) que, recurrida dicha resolución en suplicación, la misma fue confirmada íntegramente por esta Sala en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 , que devino firme por consentida (hecho probado décimo quinto).

Hecho el anterior recorrido cronológico nos encontramos con que la relación laboral entablada por Dª Zaira con la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' el día 28 de mayo de 2003, se extinguió a todos los efectos el día 2 de noviembre de 2009 por dimisión tácita (abandono del puesto de trabajo) de la empleada.

Así las cosas, tanto a la fecha de la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento (25 de enero de 2012) como a la de presentación de la papeleta de conciliación que la precedió y dejó expedita la vía judicial (4 de enero de 2012), la relación laboral de la actora ya estaba extinguida. No estando vivo el contrato, quien fuera trabajadora carece de acción para reclamar tanto la reincorporación desde la situación de excedencia voluntaria como el resarcimiento de daños y perjuicios. Carece de sentido entrar a resolver sobre la prescripción o no de una acción que no se tiene.

En consecuencia, y aunque por causas distintas a las esgrimidas por la Magistrada de instancia, sin necesidad de entrar a resolver los motivos planteados, se ha de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zaira contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 106/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.