Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 750/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 26 de marzo de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En la demanda de Sala sobre Conflicto Colectivo número 54/20, interpuesto por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA (CGT) contra CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y DIRECCIÓN GENERAL DEL TRABAJO Y BIENESTAR LABORAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con citación del MINISTERIO FISCAL ha sido Ponente la Iltma Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Antecedentes
1.-Con fecha 20 de agosto de 2020, tuvo entrada en esta Sala de lo Social demanda de Sala interpuesta por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA (CGT), en la que se terminaba suplicando:
'Tenga por formulada demanda en materia de CONFLICTO COLECTIVO con afectación de derechos fundamentales -ex artículo 28 de la Constitución- declarando que las actuaciones de la Junta de Andalucía consistentes en la fijación de servicios mínimos referidos a la Huelga General del 8 de marzo de 2020 sin atender a las resoluciones judiciales invocadas vulneran lo dispuesto por el art. 28 CE, ordenando a la demandada que cese en su comportamiento, abone indemnización de daños y perjuicios a la parte demandante por importe de ciento veinte mil euros y publique -a costa exclusiva de la parte demandada- la sentencia que resulte en los tres medios de comunicación de mayor tirada en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía así como con enlace directo al portal web de inicio de la Junta de Andalucía, y ello con todos los efectos jurídicos que en Derecho correspondan, imponiendo el abono de las costas a la Administración demandada de oponerse a la presente demanda'.
2.-Con fecha 8 de septiembre de 2020 se dictó Decreto por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia mediante el que se admitía a trámite la demanda señalándose para los actos de conciliación y, en su caso, vista el 19 de noviembre de 2020 a las 10:30 horas.
3.-Requerida la parte actora para que concretase a qué Consejería Agencia y organismo iba dirigida la demanda, dado que se citaba con caracter general como parte demandada a la Junta de Andalucía, por aquella se presentó escrito el día 28 de octubre de 2020, especificando que se dirigía contra la Consejería de Salud y Familia y contra la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía.
4.-Tras varias suspensiones a petición de la actora, hasta que se completase la instalación de equipos técnicos para poder celebrarse la vista por medios telemáticos y no habiendo sido instalados los medios telemáticos ni siendo previsible su instalación y por coincidirle con otro señalamiento, se señaló para los actos de conciliación y juicio el día 11 de marzo de 2021 a las 10:30 horas.
5.-EL MINISTERIO FISCAL ha sido citado en este proceso, pero el mismo no compareció al acto del juicio, presentando previamente escrito en fecha 10 de marzo de 2021, en el solicita que se le tenga por apartado del mismo, por no entender que debiera ser parte en esta causa, por los motivos que expone.
6.-El día y hora señalado se procedió a la celebración del juicio, con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación audiovisual ARCONTE -acta del juicio oral-, quedando el juicio concluso y visto para sentencia. En este trámite, con carácter inicial, se le dio traslado a las partes de la intención del Ministerio Fiscal de no comparecer, manifestando las partes que no tenían nada que oponer.
Hechos
Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.-La Confederación General del Trabajo de Andalucía, Ceuta y Melilla (CGT-A) recurre mediante la demanda que da origen a esta litis la resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social, por la que establecen los servicios públicos que se consideran esenciales durante la huelga general del día 8 de marzo de 2020, que comenzaba a las 00:00 horas y finalizaba a las 24:00 horas de dicho día, prestados por empresas e instituciones, públicas y privadas, en el ámbito de la Comunidad para la Comunidad Autónoma Andaluza, publicada en el BOJA del día 4 de marzo de 2020. Queda fuera de la regulación de esta Resolución el personal funcionario, siendo los sectores de producción o prestacionales considerados esenciales y necesitados de establecimiento de servicios mínimos, según dicha resolución los siguientes: Mercados Centrales de Abastecimiento y empresas mayoristas de alimentación, empresas de abastecimiento y saneamiento de aguas que prestan el servicio de suministro de agua a todos los municipios del territorio andaluz, a las empresas y organismos públicos de tratamiento y recogida de residuos sólidos, a Emergencias 112, al personal laboral de la Junta de Andalucía que presta servicios públicos que se consideran esenciales para la Comunidad, como son, entre otros, los servicios de caracter administrativo que garantizan el ejercicio de derechos de los ciudadanos, como ocurren con los servicios de atención a la ciudadanía; la vigilancia y seguridad en los centros de trabajo dependientes de la Junta de Andalucía; la atención a las personas con discapacidad y a las personas mayores; o la promoción de un sistema de bienestar social y al personal laboral de las corporaciones locales de Andalucía.
SEGUNDO.-Igualmente se recurre la Orden dictada por la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía de 3 de marzo de 2020, por la que se garantiza el funcionamiento del servicio público que prestan los trabajadores del sector sanitario público y privado, mediante el establecimiento de servicios mínimos, publicada en el BOJA del día 6 de marzo de 2020.
TERCERO.-Por la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2021, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, en el seno del recurso nº 130/2020, se estima el recurso interpuesto por la demandante, CGT-A, contra la resolución a la que se refiere el hecho probado primero de esta sentencia, por cuanto, aunque considera que la misma sí está suficientemente motivada, falla que no cumple con el requisito de la proporcionalidad y, por ello, entra en conflicto con el derecho de huelga.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone la demanda que da origen a este proceso, como demanda de conflicto colectivo, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA (EN ADELANTE CGT-A) frente a la JUNTA DE ANDALUCÍA, en base a los siguientes hechos:
1) La Confederación General del Trabajo de Andalucía, Cueta y Melilla (CGT-A) ha venido convocando en los últimos años jornadas de Huelga General coincidiendo con la fecha del 8 de marzo, día internacional de la mujer trabajadora.
2) En concreto, el 8 de marzo de 2020, el sindicato demandante convocó Huelga General comprensiva de las 24 horas de dicho día.
3) En convocatorias correspondientes a los años 2018 y 2019, los servicios mínimos impuestos por la Administración, con idéntico contenido a la convocatoria de 2020, han sido impugnados por el sindicato convocante, obteniendo sentencias estimatorias en el ámbito contencioso-administrativo, que acuerdan dejar sin efecto y anular dichos servicios mínimos.
4) Según la demanda, este comportamiento irroga un daño al sindicato convocante por cuanto que afecta al desarrollo del derecho de huelga (ex artículo 28 CE) y puede ser incardinable en el artículo 8.10 de la LISOS, invocando como elementos a tener en cuenta a efectos de determinar el importe de la indemnización, que fija en ciento veinte mil euros (120.000 €), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.1.c) LISOS, los siguientes: la reiteración del comportamiento, el número de trabajadores afectados, la trascendencia social de la convocatoria, la afectación a los derechos fundamentales que asisten a la central sindical convocante, la negligencia e intencionalidad de la Administración, que perjudica así el desarrollo sindical de CGT en Andalucía, así como el incumplimiento y la desatención de lo dispuesto en las sentencias referidas.
En base a todo lo anterior, se solicita que se tenga por formulada demanda en materia de conflicto colectivo con afectación de derechos fundamentales -ex artículo 28 de la Constitución- declarando que las actuaciones de la Junta de Andalucía consistentes en la fijación de servicios mínimos referidos a la Huelga General del 8 de marzo de 2020 sin atender a las resoluciones judiciales invocadas vulneran lo dispuesto por el art. 28 CE, ordenando a la demandada que cese en su comportamiento, abone indemnización de daños y perjuicios a la parte demandante por importe de ciento veinte mil euros y publique -a costa exclusiva de la parte demandada- la sentencia que resulte en los tres medios de comunicación de mayor tirada en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía así como con enlace directo al portal web de inicio de la Junta de Andalucía, y ello con todos los efectos jurídicos que en Derecho correspondan, imponiendo el abono de las costas a la Administración demandada de oponerse a la presente demanda.
En el acto del juicio, en el trámite de contestación a la demanda, la letrada de la Junta de Andalucía opone una serie de excepciones, alegando, en primer lugar, las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación pasiva. A continuación y subsidiariamente, se invoca por la Letrada de la Junta de Andalucía la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la presente causa.
Dichas excepciones las sustenta la parte demandada en el hecho de que las Consejerías codemandadas, esto es, la Consejería de Salud y Familias y la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía, habrían actuado en la fijación de dichos servicios mínimos como autoridad gubernativa y no como empleadora de los trabajadores afectados. Como consecuencia de lo anterior, según la letrada de la Junta, el proceso adecuado sería el especial de vulneración de derechos fundamentales de los artículos 177 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, porque el proceso de conflicto colectivo requiere en todo caso una situación de conflicto entre trabajadores y su empleadora. De admitirse que éste tipo de procedimiento es adecuado, se daría la excepción de falta de legitimación pasiva de todas las Consejerías afectadas, ya que se habría demandado sólo a dos de las que componen la Junta de Andalucía, cuando la huelga litigiosa afecta a la totalidad de las que la integran. Entiende esta Sala que lo que se pretende plantear por la demandada en este caso es la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario en razón a no haberse llamado al presente pleito a todas las Consejerías cuyos empleados han sido llamados a la huelga litigiosa.
Por último, la Letrada de la Junta de Andalucía se opone en cuanto al fondo, alegando que no se habría probado que proceda la indemnización solicitada por haberse extralimitado la demandada en la fijación de dichos servicios mínimos, ni tampoco se habría aportado prueba de que la cuantía reclamada sea la debida.
La parte actora, que se ratifica en su demanda, se opone a las distintas excepciones planteadas por la parte demandada. Argumenta que la Administración demandada no actuó sólo en la calidad que la contraparte invoca, sino también como empleadora en el ámbito de la Comunidad Autónoma andaluza, donde se convoca la huelga objeto de esta litis, por lo que sería competente el orden jurisdiccional social y el procedimiento especial elegido el adecuado, habiéndose demandado a quien realizó los actos que se impugnan. Asegura, que la jurisdicción social es la competente porque no sólo se trata de determinar si los mencionados servicios mínimos fueron excesivos, sino las consecuencias laborales de ello. En cuanto al procedimiento adecuado también alega esta parte que si se admitiese que habría de tramitarse un procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales, se podría alegar por la contraparte la excepción de cosa juzgada, dado que en la Jurisdicción contencioso administrativa ya se ha dictado sentencia. En cuanto al fondo, se remite al artículo 8.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en materia de esquirolaje interno.
SEGUNDO.-La primera cuestión que necesariamente hemos de analizar, con independencia del orden en que se hayan planteado las excepciones por la parte demandada, es la relativa a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la presente causa, cuestión que puede ser examinada incluso de oficio, al tratarse de un tema que afecta al orden público procesal ( artículo 9.6 L.O.P.J).
Pues bien, constante doctrina jurisprudencial mantiene que los actos de la Administración pública en materia laboral respecto de sus trabajadores son competencia de la jurisdicción social, mientras que las disposiciones generales dictadas por la Administración con carácter de generalidad, aunque afecten a derechos laborales, son competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, entre otras, la sentencia del T.S., Sala Social, de fecha 11-10-2018, que menciona: ' ...En efecto desde nuestra sentencia de 14 de octubre de 2014 la Sala viene manteniendo ( SSTS 9 de marzo de 2015 (RC 119/2014 ), 29 de marzo de 2016 (RC 176/2015 ) y 22 de noviembre de 2017 (RC 230/2016 ) entre otras), la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en determinados casos (...). 3.- Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre:
a) Las actuaciones de la Administración pública 'realizadas en el ejercicio de sus potestades y funcione ' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial 'siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' ( arts. 1 , 2 letras n y s , y art. 3 letras a , e y f LRJS ); y
b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1 , y 2 letras a , b , e a i LRJS ), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c , d y e LRJS ), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS )'.
Razonaba la STC 233/1997, con cita de la STC 53/1986, fundamento jurídico 2, que en tanto no se regule el ejercicio del derecho fundamental de huelga por Ley Orgánica, rige en materia de servicios esenciales el artº. 10, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo. La ausencia de regulación mediante Ley Orgánica del derecho de huelga persiste en la actualidad, por lo que sigue rigiendo el precepto citado. Y, de conformidad con el mismo, interpretado de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal a partir de la STC 11/1981, es a la autoridad gubernativa a quien corresponde asegurar la preservación de los derechos o bienes constitucionales comprometidos por el ejercicio del derecho de huelga en un servicio esencial para la comunidad. Según esta Sentencia, el artº. 10, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 17/1977 se encuentra en clara correlación y se reconduce sin demasiada dificultad al artº. 28.1 CE. La autoridad gubernativa es un tercero imparcial frente a las partes implicadas en el conflicto, subrayándose que el sujeto de la atribución no es genéricamente la Administración pública, sino aquellos órganos del Estado que ejercen, directamente o por delegación, las potestades de gobierno. Ahora bien, como no puede ser de otra manera, la autoridad gubernativa se encuentra limitada en el ejercicio de esta potestad. Ante todo, y en primer lugar, por la imposibilidad de que las garantías de mantenimiento establecidas por la autoridad gubernativa vacíen de contenido el derecho de huelga. Y, en segundo lugar, porque, obviamente, las decisiones de la autoridad gubernativa quedan sujetas al control de los Tribunales de Justicia y al de este Tribunal mediante el oportuno recurso de amparo. De ahí que la autoridad gubernativa tenga no sólo la potestad sino también el deber de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales, sin que pueda abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la entidad empleadora, STC 27/1989, STC 8/1992, fundamento jurídico 4º.
En este caso, aunque ahora se diga que se recurren las consecuencias laborales de dicho acto administrativo de fijación de los servicios mínimos, lo que se impugna es dicho acto administrativo en sí, y respecto del mismo la Administración no ha actuado como parte empleadora, sino como órgano administrativo, actuando 'en su propio ámbito', investida de 'imperium', de manera que por dicha actuación, regular o irregular, podrá exigírseles responsabilidades, en su caso, a través de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero no ante esta Jurisdicción Social. En efecto, la resolución impugnada es una disposición general dictada con carácter de generalidad que fija los servicios mínimos en la huelga y no un acto de la Administración en materia laboral dirigido a unos empleados concretos o determinados por lo que no le corresponde la jurisdicción al orden social, sino al contencioso-administrativo, a tenor del artículo 9.4 de la L.O.P.J. que declara que es competencia del orden contencioso administrativo: ' Los (órganos jurisdiccionales) del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción...'; y del artículo 1.1 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuando declara que es competencia de dicha jurisdicción: ' 1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación '.
En conclusión, en la demanda, dirigida frente a la Junta de Andalucía se pretende la tutela frente a la Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social, por la que establecen los servicios públicos que se consideran una que fija más servicios mínimos en la huelga mencionada, controversia que encuentra su ámbito de aplicación en la jurisdicción contencioso administrativa y no en la jurisdicción social según los preceptos antes citados, ya que la resolución normativa impugnada emana de un organismo administrativo, en ejercicio de sus facultades y tiene por objeto regular los servicios mínimos de la huelga con ámbito general, siendo sus destinatarios personas indiferenciadas, al no existir concreción ni afectación de personas concretas y determinadas afectadas por los servicios mínimos que se fijan, ni tampoco de los restantes actos de la Administración en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo. Y como la exposición argumentativa de la vulneración del derecho fundamental de huelga únicamente tiene un carácter tangencial y expresivo de la causa de pedir la nulidad de la disposición normativa combatida en la demanda, únicamente podemos declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la presente demanda, previniendo a la parte demandante que podrá, de nuevo, hacer uso de su derecho, ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia de 19 diciembre 2011 (RJ 2012382), declaró la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la impugnación del acto administrativo que establecía los servicios mínimos en caso de huelga de una entidad pública, Recurso de Casación núm. 218/2010, confirmando lo resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento sobre conflicto colectivo planteado por un Sindicato. En este caso, la parte actora interesaba el dictado de sentencia por la que se declarase: ' - Que la decisión de la demandada de establecer servicios mínimos para la huelga del día 8 de junio de 2010 no se ajustó a derecho y lesionó el derecho fundamental de huelga. - Que la demandada no puede establecer servicios mínimos por carecer de competencia para ello y no tratarse de una actividad la que desarrolla, que incorpore un servicios esencial para la Comunidad. - Que se condene a la demandada a indemnizar a los trabajadores que vieron impedido el ejercicio de su derecho de huelga, al ser designados para cubrir servicios mínimos, con una cuantía equivalente al 100% de su salario-día, para resarcir así el perjuicio que se les ocasionó'.En la sentencia del TS, se resolvió lo siguiente: 'En el primer motivo se combate la declaración de incompetencia jurisdiccional que hace la sentencia recurrida y se argumenta en síntesis, según ya hemos adelantado, que la actividad del demandado Instituto no forma parte de los denominados servicios esenciales para la comunidad y que en la demanda no se plantea la nulidad de un acto administrativo o norma de tal ámbito, sino que lo impugnado es la decisión de la demandada de considerar como esencial la actividad desarrollada por el Instituto Cervantes y, en consecuencia, fijar unos determinados servicios mínimos.
Esta cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala IV de 12 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2892) (Rcud. 3182/96 ), declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional social, con remisión al contencioso-administrativo, y en dicha sentencia se apoya la de la Audiencia Nacional, ahora recurrida, para hacer la misma declaración de incompetencia.
En nuestra mencionada sentencia se planteaba la nulidad de una orden de la Consejería de Seguridad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (BOCM 6-VII-1995), fijando los servicios mínimos durante el período de huelga, argumentando que tales servicios eran abusivos y con ello se violaba el derecho constitucional de huelga, desistiéndose en el acto del juicio de la pretensión de que se declarase la nulidad y reduciendo la pretensión al aspecto indemnizatorio.
En dicha sentencia, después de un repaso de la doctrina constitucional en orden a las facultades de la Administración Pública sobre la fijación de los servicios mínimos, facultades que vienen sometidas a determinados condicionamientos (acomodación constitucional, adecuación, proporcionalidad, motivación, mentalidad e imparcialidad) señala en su fundamento jurídico tercero: 'cuando la Autoridad gubernativa fija los servicios mínimos en caso de huelga para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad está actuado como Administración pública con la pretensión de servir con objetividad los interés generales, debiendo efectuar con tal fin una adecuada ponderación de los derechos y bienes constitucionales que se ponen en conflicto en caso de huelgas en servicios esenciales de la comunidad, el de huelga y el del funcionamiento de los referidos servicios, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho.
También de la jurisprudencia antes referida -- e incluso, de la constitucional invocada por los recurrentes ( STC 8/1992 de 16-I (RTC 1992, 8)) y en la que se afirma fundamentar la sentencia del TSJ/Galicia señalada como de contraste ( STC 123/1990 (RTC 1990, 123)) --, se deduce que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para decretar la nulidad de los actos administrativos en los que se establecen servicios mínimos, no solo con fundamento en estrictos defectos procedimentales sino que también con tal fin deben controlar su regularidad en orden al cumplimiento de los presupuestos esenciales del contenido del acto por parte de la autoridad gubernativa, como son los relativos a la necesariedad de las medidas, su acomodación constitucional, adecuación o proporcionalidad, su motivación o fundamentación y su neutralidad e imparcialidad.
En base a ello, el control de la legalidad de la actuación administrativa en esta materia, -- para determinar si se ajusta a los requisitos y finalidad antes referidos como constitucionalmente exigibles y en cuanto debe actuar con neutralidad e imparcialidad para preservar los servicios esenciales para la comunidad como reflejo del interés general y no directamente de los específicos intereses particulares de las partes en conflicto laboral --, cabe entender que se efectúa sobre una materia esencialmente administrativa aunque de la misma derive una limitación al derecho de huelga, materia prioritariamente social, por lo que el control de tales actos debe verificarse por los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo y no por los del orden social, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 9º.4 y 5 de la Ley 6/1985 de 1-VII, Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 , 2635), 1 º, 3º.a ) y b) de la Ley de Procedimiento Laboral y 1º.1 de la Ley de 27-XII-1956 , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (RCL 1956, 1890).'
No cabe insistir, pues, en que no se impugna una norma o acto de la administración sino la práctica de la entidad empleadora, porque, como concluye nuestra repetida sentencia, en el fundamento jurídico cuarto: 'En consecuencia, no es dable tampoco separar, como pretenden los recurrentes, el enjuiciamiento del cumplimiento de los presupuestos exigibles a la actuación de la Autoridad gubernativa que establece los servicios mínimos de la concreta pretensión de nulidad del acto administrativo en que se adoptan, a los efectos de desgajar entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento respectivo de una y otra materia, pues aunque solo se juzgara aisladamente sobre la concurrencia de los referidos presupuestos se estaría realmente decidiendo sobre la adecuación a la legalidad de la actuación administrativa en la que se fijan los servicios mínimos para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga, cuyo funcionamiento es de intereses general, y no sobre un conflicto que afectara exclusivamente al interés de empresas y trabajadores relacionados con la huelga cuyas condiciones de ejercicio se cuestionan, por lo que la competencia para su conocimiento tampoco incumbiría al orden social, sino al contencioso-administrativo, como se declara en la sentencia recurrida.
Por lo que, en suma, cabe concluir que es incompetente el orden jurisdiccional social, aunque no se pretenda la declaración de nulidad del acto administrativo, para valorar la corrección de la actuación administrativa fijando los servicios mínimos y declarar si son abusivos y violadores del derecho fundamental de huelga a efectos de ordenar la variación de su contenido u ordenar el cese de las medidas adoptadas gubernativamente y fijar una posible indemnización.
Cuestiones distintas, que sí serían de la competencia del orden jurisdiccional social, son, entre otras, las relativas a que partiendo de la existencia de unos servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa, se suscitase conflicto sobre la posible vulneración por parte de la empresa del ejercicio del derecho de huelga garantizado por el artículo 28.2 de la Constitución , ya sea por el incremento o variación de los servicios esenciales fijados por la autoridad gubernativa ya sea por la forma de desarrollar una concreta actividad por parte de la empresa con clara violación del derecho de huelga que se ejercitaba (en este sentido, STS/IV 11-VII-1994 (RJ 1994, 6545) -recurso 2134/93 ), bien sobre la designación de concretos trabajadores para la realización de los servicios mínimos, bien sobre el control de la sanción laboral impuesta a los trabajadores por su negativa a cumplir tales servicios mínimos o bien para resolver sobre cuestiones suscitadas por los descuentos salariales efectuados a los trabajadores con motivo de la huelga (entre otras, SSTS/IV 8-III-1996 (RJ 1996, 1977) -recurso 1730/95 y 23-IX-1996 (RJ 1996, 6769) -recurso 657/96 ), o incluso, si ya declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa la nulidad de la disposición administrativa en la que se establecen los servicios mínimos, debe el juez social 'valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores (sancionados por negarse a realizar los servicios mínimos para los que habían sido designados por la empresa) al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto' ( STC 123/1990 ).'
La discusión sobre si se trababa o no de servicios esenciales para la comunidad y sobre si la administración pública respetó o no los condicionamientos a los que viene sometida en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de tales servicios, es justamente la cuestión de fondo planteada, pero el orden jurisdiccional competente para resolverla es el contencioso-administrtivo y no el social. Así lo entendió también, en esta misma línea, la sentencia de la Sala III de este Tribunal de 28 de enero de 2010 (RC 5590/08 ) (RJ 2010, 3182), que resolvió sobre el fondo, sin cuestionarse la propia competencia jurisdicional, en un recurso interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de Madrid de la UGT contra la Orden de la Consejería de Deportes de la Comunidad de Madrid por la que se fijan los servicios mínimos en un centro de natación.
TERCERO
Las anteriores consideraciones son demostrativos de que el precepto aplicable es el específico que se contiene en el art. 3.1,c) de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563), en relación con el art. 1.1 de la LJCA (RCL 1998, 1741), que excluyen de la jurisdicción social, y atribuyen a la contencioso-administrativa, el conocimiento 'de las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo...', y al haberse entendido así en la sentencia recurrida declarando la incompetencia del orden social, no se produjo la infracción jurídica denunciada, sino que se actuó conforme a Derecho, por lo que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado. '
Por todo ello, estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y declaramos la incompetencia de la Sala para conocer de la demanda de conflicto colectivo origen de los presentes autos, y en consecuencia, nos abstenemos de conocer sobre el fondo del asunto, advirtiendo a la parte demandante que podrá hacer valer las acciones, que a su derecho convengan, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y declaramos la incompetencia de la Sala para conocer de la demanda de conflicto colectivo origen de los presentes autos, y en consecuencia, nos abstenemos de conocer sobre el fondo del asunto, advirtiendo a la parte demandante que podrá hacer valer las acciones, que a su derecho convengan, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el deposito de 600 € para recurrir en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala, abierta con el núm. 1758.0000.80.0054.20 en el Banco de Santander c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0054.20 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
