Sentencia Social Nº 751/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de octubre de 2014.

En el recurso de suplicación 110/14 interpuesto por Dª Angelica contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 451/2011 sobre prestaciones (incapacidad permanente)

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Angelica contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y la empresa 'ASTURCANA 2000, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de noviembre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Angelica , con DNI NUM000 nacida el NUM001 /1961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de operaría de limpieza. Tiene una base reguladora de 842,11 €. Las contingencias profesionales las tiene cubiertas con la Mutua de Accidentes de Canarias MAC. SEGUNDO.- Iniciada la tramitación de expediente de incapacidad permanente, el dictamen propuesta del EVI de fecha 7/3/2006, determinó el siguiente diagnóstico: 'hernia discal L5-S1, espondilolistesis L5-S1, intervenida en 2 ocasiones, con fijación intersomática y discectomía L5-S1, limitación de la flexión lumbar y bloqueo de la extensión columna lumbar, no signos clínicos de radiculopatía. Limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad sobre columna lumbar, así como posturas forzadas de flexo-extensión lumbar.'. El EVI propuso a la Dirección General del INSS la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente total por accidente de trabajo. TERCERO.- Con fecha 14/3/2006 y fecha de efectos del mismo día la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que resuelve reconocer a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Se impugno dicha resolución judicialmente y se dicto sentencia por el Social 2 de este partido judicial en fecha 3/10/2008 confirmando la misma y desestimando la demanda. Sentencia confirmada en suplicación. CUARTO.- La actora inicia procedimiento de revisión y en fecha 26.1.2011 se declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. El dictamen propuesta del EVI de fecha 7/3/2006, determinó el siguiente diagnóstico: 'poliartralgias predominio manos-pies. Hallux valgus bilateral con cirugía programada 10/2/2011. Distimia depresiva y trastorno adaptativo moderado. Síndrome espalda fallida tras cirugía discal lumbar en tratamiento farmacológico y neuroestimulador con importante repercusión clínica limitante. La situación clínica actual no justifica una modificación del grado de invalidez ya reconocido, presentando menoscabo para tareas de sobrecarga moderada-severa de raquis lumbar así como deambulación-bipedestación-sedestación prolongada'. QUINTO.- La actora presenta poliartralgias predominio manos-pies. Hallux valgus bilateral con cirugía programada 10/2/2011. Distimia depresiva y trastorno adaptativo moderado. Síndrome espalda fallida tras cirugía discal lumbar en tratamiento farmacológico y neuroestimulador con importante repercusión clínica limitante. Tiene sacroileitis, síndrome del túnel carpiano en estudio para posible cirugía. Se cita para retirada de estimulador medular y artrodesis instrumentada lumbar en fecha 14.1.2013 con un solo día de ingreso y se retira sin incidencias. Se le pauta nueva intervención mínima sin anestesia general y con una sola tarde de ingreso para retiradas de mariposas de silicona. Se practica sin incidencias. Esta limitada para actividades con requerimientos físicos de mediana a gran intensidad sobre columna lumbar así como posturas forzadas de flexoextensión lumbar, deambulación, bipedestación y sedestación prolongada. SEXTO.- La demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 9.3.2011, que fue desestimada mediante resolución que refiere: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente'.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Angelica , y, en consecuencia, se confirma la resolución del INSS de fecha 26.1.2011, y en su consecuencia, se absuelve al INSS, la TGSS, la Mutua de Accidentes de Canarias, MAC y a ASTURCANA 2000, SL, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado por la Mutua codemandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Angelica , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarada en la situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 26 de enero de 2011 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba la demandante a su instancia, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de más limitaciones funcionales de la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

'Que la actora si se encuentra incapacitada para llevar a cabo otro tipo de tareas o trabajos que no requieran para su realización de las características de su actividad laboral habitual. La actora tiene incapacidad para las actividades cotidianas y para realizar esfuerzos, siendo una paciente pluripatológica incapacitada para cualquier trabajo'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 336 a 338 de las actuaciones, consistente en el informe de la actora emitido por la Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por la Médico Forense, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales documentos, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de las pruebas médicas incorporadas al procedimiento más acorde a sus intereses.

Además, el texto alternativo propuesto para sustituir al original contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 párrafo 5º, indirectamente también la del artículo 143, ambos del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que la actora presenta nuevas patologías y complicaciones de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, incluso aquellas livianas, sedentarias y sencillas, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico de la actora y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que la actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión de Limpiadora, en marzo de 2006: hernia discal L5-S1, espondilolistesis L5-S1, intervenida en dos ocasiones con fijación intersomática y discectomía L5-S1, las cuales la limitaban para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad sobre la columna lumbar, así como para mantener posturas forzadas de flexo-extensión lumbar (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 26 de enero de 2011) su cuadro patológico está constituido por: poliartralgias con predominio en manos y pies, hallux valgus bilateral, distimia depresiva, trastorno adaptativo moderado, síndrome de espalda fallida tras cirugía discal lumbar en tratamiento farmacológico y neuroestimulador con importante repercusión clínica limitante, sacroileitis y síndrome del túnel carpiano que la limitan para actividades con requerimientos físicos de mediana a gran intensidad sobre la columna lumbar así como para mantener posturas forzadas de flexoextensión lumbar, deambulación, bipedestación y sedestación prolongadas (hecho probado quinto).

Confrontando el cuadro clínico que presenta la actora en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus lesiones y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Así, nos encontramos con que la Sra. Angelica presenta una cierta agravación de las complicaciones derivadas de sus dolencias de espalda y de sus poliartrálgias, como el síndrome de espalda fallida, pero los valores funcionales en que las mismas se mueven y los buenos resultados derivados de la colocación de un neuroestimulador medular, hacen que a día de hoy solo esté impedida desarrollar actividades que requieran de esfuerzos físicos importantes y de deambulación, bipedestación o sedestación prolongadas, estando aun capacitada para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no impliquen la realización de los mismos.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos de la interesada y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angelica contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 451/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.