Sentencia SOCIAL Nº 751/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000447/2019
NIG: 3501644420180007615
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000751/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000759/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Isidoro ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: SERCANARIAS SA; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D.HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000447/2019, interpuesto por D.
Isidoro , frente a la Sentencia
000045/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000759/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Isidoro , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado SERCANARIAS, S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, desde el 02 de Enero de 2018, con un salario diario bruto prorrateado de 52,43 euros, percibiendo sus emolumentos mediante transferencia bancaria, con un contrato indefinido a tiempo completo, teniendo su Centro de Trabajo en Las Palmas de Gran Canaria.



SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 , tenía unos problemas en el Garaje que implicaban la inundación periódica del mismo. Una de las veces que la empresa demandada SERCANARIAS, por encargo del Ayuntamiento, acudió a desatacar y vaciar el Garaje, acudió D. Jacobo .

D. Jacobo , se ofreció al Presidente de la Comunidad, D. Joaquín , a llevar a cabo una obra de canalización en el Garaje, para poder solucionar el problema que determinada la inundación periódica del mismo, afirmando D. Jacobo , que se encontraba en esos momentos prestando servicios por cuenta de SERCANARIAS, que 'Mi empresa es especialista en hacer canalizaciones'.



TERCERO.- D. Jacobo y el Presidente de la Comunidad acordaron verbalmente que se llevarían a cabo las obras de canalización del Garaje, comenzando en Febrero de 2016.



CUARTO.- Los trabajos de canalización se realizaron por D. Jacobo , D. Isidoro , D. Luis y otro operario. Dichos trabajos se realizaron por el trabajador, y el resto de operarios, uniformados de SERCANARIAS, empleando maquinaria y materiales de SERCANARIAS.

SERCANARIAS sólo presta maquinaria y materiales a sus trabajadores para que los empleen para obra en su propia casa o en la de sus familiares, no permitiendo su préstamo para realizar trabajos a terceros por los que cobrará el trabajador. La dirección de SERCANARIAS ha indicado a los capataces que no pueden prestar a sus trabajadores maquinaria y materiales de la empresa a los trabajadores para que realicen trabajos onerosos por cuenta propia. Los trabajadores, cuando piden materiales y maquinaria a la empresa, deben justificar para qué los emplearán.



QUINTO.- D. Jacobo se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el 18 de Octubre de 2015 hasta el 23 de Marzo de 2016. D. Luis se encontraba de baja por Incapacidad Temporal desde el 04 de Febrero de 2016 hasta el 13 de Mayo de 2016.



SEXTO.- En fecha 10 de Febrero de 2016, D. Jacobo recibe talón al portador, por 2.000 euros, en adelanto de las obras que se están realizando en la Comunidad de Propietarios.

SÉPTIMO.- En fecha 03 de Marzo de 2016, D. Onesimo acudió a la Comunidad de Propietarios y procedió al picado/excavación de unos metros de zanja en la obra que estaban realizando los trabajadores uniformados de SERCANARIAS, D. Jacobo , D. Isidoro , D. Luis y otro operario. D. Onesimo estuvo ocho horas en la obra, con una máquina E-3415-BDW.

OCTAVO.- En fecha 04 de Marzo de 2016, D. Bernabe , hijo de D. Onesimo , acudió a la obra de la Comunidad de Propietarios, para retirar escombros y volcarlos en una cubeta, hallándose allí, uniformados de SERCANARIAS, D. Jacobo , D. Isidoro , D. Luis y otro operario.

NOVENO.- En fecha 05 de Marzo de 2016, D. Isidoro recibe talón al portador, por 3.000 euros, en adelanto de las obras que se están realizando en la Comunidad de Propietarios.

DÉCIMO.- En fecha 01 de Abril de 2016, D. Jacobo recibe talón al portador, por 3.000 euros, en adelanto de las obras que se están realizando en la Comunidad de Propietarios.

UNDÉCIMO.- En fecha 24 de Febrero de 2017, D. Jacobo recibe talón al portador, por 300 euros, en concepto de rectificación de la obra realizada por D. Jacobo .

DUODÉCIMO.- En fecha 07 de Noviembre de 2017, D. Jacobo recibe talón al portador, por 1.000 euros, en concepto de trabajo realizados de reparación de obra defectuosa de albañilería y canalización realizada por él anteriormente.

DECIMO

TERCERO.- D. Jacobo , D. Isidoro , D. Luis y el otro operario abandonaron la obra sin haberla concluido, dejándose olvidada en la misma, una camiseta del uniforme de SERCANARIAS.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 21 de Mayo de 2018, la empresa demandada recibe burofax de Dña. Lourdes , abogada de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 , que se da por reproducido, afirmando que la empresa demandada es la promotora de las obras, y que se le requiere para que en el plazo de 10 días, resuelvan los problemas surgidos en la obra, dando cumplimiento a lo ordenador por el Ayuntamiento, y en caso contrario, ejercitarían las acciones que consideraran oportunas.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 28 de Mayo de 2018, la empresa demandada contesta a la Comunidad de Propietarios, negando haber realizado obra alguna.

DECIMO

SEXTO.- En fecha 22 de Junio de 2018 se inició expediente contradictorio, dando plazo de 5 días al actor para hacer alegaciones. En fecha 02 de Julio de 2018, presenta escrito manuscrito negando la veracidad de los hechos.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 20 de Julio de 2018, se entrega a la actora, carta de despido, que se da por reproducida, por una falta muy grave del art. 58.10) y 3) del Convenio Colectivo del Sector de Saneamiento Público, limpieza viaria, riegos, recogidas, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado.

DECIMOCTAVO.- En fecha 19 de Noviembre de 2018 el actor y el Presidente de la Comunidad de Propietarios, firman un contrato de prestación obra y servicio para la reparación e impermeabilización del forjado.

DECIMONOVENO.- El actor ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demanda, desde Noviembre de 2015, siendo miembro del Comité de empresa.

VIGÉSIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Isidoro , contra SERCANARIAS S.A.

y FOGASA, y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Isidoro y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El referido trabajador presentó demanda impugnando judicialmente el despido del que había sido objeto por supuesta competencia desleal, fraude, deslealtad y abuso de confianza en el trabajo. La sentencia de instancia desestimaba su demanda pues consideraba acreditados los hechos imputados en la carta de despido, los cuales entendía subsumibles en las conductas descritas como falta muy grave en el art. 58.3 y 10 del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, lo que conducía a declarar la procedencia del despido.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando dos motivos revisorios de hechos probados amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, y dos más destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba por una parte la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto a su juicio las supuestas infracciones estarían prescritas, así como una indebida aplicación del art. 58 del Convenio colectivo del sector al entender que no había incurrido en las faltas muy graves que se le imputaban.

La empresa demandada presentó escrito de impugnación al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita en primer término el recurrente la modificación del hecho probado 1º en el sentido de corregir un error de transcripción en la fecha la antigüedad del actor, que era realmente de 02/01/08 y no de 02/01/18 como equivocadamente constaba en dicho hecho probado. Se basaba para ello la parte en que no fue cuestión controvertida, y en que se desprendía de las nóminas aportadas por ambas partes.

En segundo lugar se insta la modificación del hecho probado 4º para sustituir el párrafo segundo del mismo, por el siguiente: 'Sercanarias presta material y herramienta de trabajo a sus trabajadores, previa comunicación de estos'.

Esta segunda modificación se intenta apoyar en la testifical practicada en la vista, alegándose en el recurso que todos los testigos de la parte actora manifestaron de forma unánime que la empresa les dejaba material, previa comunicación, sin que se precisara concretar el uso que se le pretendiera dar a la herramienta, ni si era para un trabajo oneroso o gratuito.

Pues bien, es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y en base a tales requisitos, los dos motivos de revisión fáctica que aquí nos ocupan van a ser desestimados.

Respecto del primero, cierto es que, tal y como se afirma por la recurrente, la antigüedad del actor es de fecha 02/01/08 y no de 02/01/18 como equivocadamente consta en el hecho probado 1º, y así resulta tanto del contrato de trabajo como de las nóminas aportadas. Pero siendo un simple error de transcripción pudo haberse subsanado mediante el trámite de aclaración de sentencia. En cualquier caso, dejamos constancia de que el error existe en los términos que la parte recurrente afirma.

Tampoco el segundo motivo puede tener éxito ya que la sentencia recurrida señala en sus fundamentos de derecho que el relato de hechos probados resulta no sólo de la documental propuesta sino también, y fundamentalmente, del interrogatorio de los testigos propuestos por ambas partes. Como en innumerables ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

El recurso de suplicación, para que tenga éxito, ha de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

Y en este caso el Juez 'a quo' en la fundamentación jurídica de su sentencia (FD 5º y6º) valora minuciosamente la testifical practicada en los términos que allí constan, explicando con detalle las razones por las que otorga credibilidad a unos testigos y a otros no.

Lo que se intenta por la recurrente es desmontar la valoración que de la prueba testifical se hizo por el Juzgador de instancia, pretensión que, por las razones que acaban de exponerse, está condenada al fracaso ya que incumbe al Juez de instancia la valoración de dicha prueba, lo que la Sala no puede rechazar salvo que crea extravagante, caprichosa, arbitraria o manifiestamente ilegal, y nada de ello aquí sucede, por lo que el motivo de revisión fáctica no pueda prosperar.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el error valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante en el tercer motivo de su recurso la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores considerando que las infracciones imputadas estarían prescritas.

Se alega en tal sentido que los hechos imputados en la carta de despido se remontaban año 2016 por lo que estarían prescritos de conformidad con lo dispuesto en el referido art. 60.2 ET, que establece un plazo máximo de prescripción de seis meses, excepción que fue rechazada por el Juez de instancia al considerar que era desde que la empresa tuvo conocimiento de esos hechos a través de un tercero cuando comenzaba a computar el plazo de prescripción, con lo que la recurrente muestra su disconformidad en base a que no se puede dejar al arbitrio de un tercero el conocimiento de los hechos. Con cita de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, se alega en el recurso que el cómputo del plazo de prescripción de las faltas debería iniciarse en febrero o marzo de 2016, fecha en la que -según la recurrente- la empresa, como había ocurrido en otras ocasiones, permitió al actor usar sus máquinas y herramientas para realizar otro trabajo, de forma que permitir el uso de las mismas sin un control riguroso y un apercibimiento concreto, exponía a la empresa a que las mismas fueran usadas para actividades realizadas también a título lucrativo.

Como esta Sala de suplicación tiene expresado, entre otras en la sentencia de fecha 19/09/2016, rec.

636/2016, es cierto que el computo del plazo de prescripción ha de hacerse desde el momento en que la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos, y en tal sentido en sentencia de 22 diciembre de 2014, rec.

894/2014, se sintetizaba la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo del modo siguiente: "...a propósito de la prescripción corta, que es aquella que toma como referencia el trascurso de 10, 20 o 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión, el Tribunal Supremo ha señalado: Es preciso determinar la persona u órgano en que se materializa el conocimiento de la falta para que empiece a transcurrir el plazo, y se concreta en la dirección de la empresa, esto es el empresario o el órgano con facultad para sancionar.

No es suficiente que la empresa tenga conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requieran debe partirse del día en que tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, con todo su alcance y significación (T.S. 20.3.97, RJ 2605; 202.98, RJ 1846; 2012.99, RJ 524/00; 31.1.01, RJ 2136; 15.4.02, RJ 6770); más aún, en los supuestos en los que el origen del despido es la transgresión de la buena fe contractual y/o el abuso de confianza, vista su mayor dificultad indagatoria.

c) Es frecuente que la actuación ilícita del trabajador no sea aislada, sino que se vaya reiterando en el tiempo, es decir, realiza repetida y continua, demostrativa de un mismo propósito principal actuaciones que responden a una conducta reiterada, que se manifiesta a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma o análoga naturaleza (TS 4-2-91, RJ 795). No es una sucesión de actos aislados que conformen también ilícitos laborales aislados o independientes, sino una actitud permanente conformadora de una inescindible y permanente conducta trasgresora de la buena fe contractual, a la que solo pone término el despido (TSJ Aragón 7-6-04, JUR 258609).

Aquí, el cómputo de la prescripción se inicia cuando se descubre el último acto de la cadena de infracciones unidad por un denominador común, entendida la falta como unidad sustancial (TS 14-1-87, RJ 25), que debe ser apreciada de forma conjunta (TS 11-7-89, RJ 5452); o cuando se da la unidad de propósito y de pluralidad de los hechos consecutivos que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-6-90, RJ 5465) o hasta la desaparición completa del incumplimiento (TS 30-4-90, RJ 3512; 14-5-90, RJ 4316; 15-6-90, RJ 5465; 25-6-90, RJ 5513); o decide el abandono voluntario de su conducta infractora (TS 4-2-91, RJ 795); ya que la lesión jurídica no deja de producirse mientras permanece la situación ilegítima (TS 27-11-84, RJ 5905; 12-12-84, RJ 6366; 21-7-86, RJ misma conducta (TSJ Galicia 23-12-03, AS 1940/04).

En todo caso el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( T.S. 27.1.90, RJ 234; 29.10.90, RJ 7938; 28.1.91, RJ 188; 26.3.91, RJ 1901; 25.4.91, RJ 5320; 12.2.92, RJ 970; 26.5.92, RJ 3608; 3.11.93, RJ 8536). Su finalidad es evitar la elusión de la sanción como consecuencia precisamente, de una actitud de peor envergadura del trabajador como es la del incumplimiento contractual hecho con la agravante de su ocultación buscada de propósito ( T.S.

Castilla-La Mancha 21.5.03, AS. 2920.

Respecto de la prescripción larga ha señalado también el Tribunal Supremo lo que sigue: 'Es prescripción larga la que se aplica a los seis meses de haberse cometido. Aunque por el propio tenor de la norma y la imperactividad de sus términos, ha de configurarse con carácter absoluto, se ha matizado su aplicación en relación a la transgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza, ya que no computa hasta que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( T.S.

27.1.90, RJ 224; 29.10.90 RJ7938; 4.2.91, RJ 795; 26.3.91, RJ 1901; 25.4.91, RJ 5239, 12.2.92, RJ 970; 26.5.92, RJ 3608; 24.9.92, RJ 6809; 3.11.93, RJ 8536).'.

Introduce, pues el Tribunal Supremo un matiz fundamental al establecer en el caso de faltas clandestinas, y en el caso de las faltas continuadas que el cómputo del plazo de prescripción no se produce hasta que la empresa no tiene completo y claro y cabal conocimiento de los hechos, sin que juegue el plazo absoluto de la prescripción larga.gt;> En definitiva, cuando se trate de faltas ocultas que necesiten comprobación, el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción es el momento del término de la investigación, pero no aquel en que la empresa tiene un conocimiento superficial genérico o indiciario de la falta sino el día en que tenga un conocimiento cabal pleno y exacto de los hechos, cuando la naturaleza de los mismos así lo requiera.

En cualquier caso, el motivo está destinado al fracaso pues parte de la premisa de que la empresa permitió al actor usar sus máquinas y herramientas, al igual que en ocasiones anteriores a todo el personal, para realizar trabajos para si mismos, para familiares o incluso para un tercero. Y resulta que la desestimación del segundo motivo del recurso, quedando inalterado el hecho probado 4º, impide el éxito del presente motivo de censura jurídica pues allí consta que la empresa sólo presta maquinaria y materiales a sus trabajadores para que los empleen para obras en su propia casa o en la de sus familiares, no permitiendo su préstamo para realizar trabajos a terceros, estando expresamente prohibido prestar a los trabajadores maquinaria y materiales de la empresa para que realicen trabajos onerosos por cuenta propia (lo cual es bastante lógico, por obvias razones).

De este modo, y dando aquí por reproducido lo antes expuesto sobre las facultades del Juez de instancia para la valoración de la prueba testifical resulta imposible comenzar a computar el plazo de caducidad al tiempo de acaecer los hechos.



CUARTO.- En el último motivo del recurso se invoca infracción del art. 58.3 y 10 del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, en relación con el art. 54 ET alegando que la conducta del actor no atentaba contra el principio de buena fe contractual pues para calificar una conducta transgresora como realmente grave y culpable había de hacerse siempre poniéndolo en relación con el contexto en el que dicha conducta se produce, y que en el presente caso la conducta del actor no podía enmarcarse en ninguno de los supuestos tipificados en el convenio colectivo como faltas muy graves, pues la actividad realizada lo fue bajo el convencimiento y la creencia de que era posible compatibilizar trabajos para la demandada con otras actividades por cuenta y riesgo propio. Se afirma además por el recurrente, entre otros extremos que el actor venía usando medios de trabajo, herramientas y materiales, para uso particular, familiar o de cualquier tipo con consentimiento de la empresa, sin que nunca se le hubiera advertido de que no pudiera realizar actividades lucrativas tanto por cuenta propia o ajena El recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Recordemos que el Tribunal Supremo ha reiterado que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes. Corresponde al Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas formar su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede, habiendo de estarse por tanto a los contundentes razonamientos de los fundamentos de derecho 5º y 6º de la sentencia recurrida.

Y conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 19.7.10 -rec 2643/09-, reiterando la fundamentación jurídica de otras sentencias de la misma Sala, ha establecido las siguientes pautas: '1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.' De acuerdo con dichos criterios, e inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, la Sala entiende que la fraudulenta conducta del actor debe necesariamente ser calificada como una falta muy grave y merecedora de la sanción de despido conforme a las normas que se dicen infringidas, que han sido correctamente aplicadas por el Juez de Instancia, y en conclusión debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Isidoro frente a la sentencia de fecha 04/02/2019 dictada por Juzgado de lo Social numero 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 759/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0447/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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