Sentencia Social Nº 7512/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7414/2006 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0000189

EPU

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 31 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7512/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL y CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURAS BLANCH S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 2 de Diciembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 146/2005 y siendo recurrido Lázaro , I.N.S.S. y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Febrero de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de Diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA UNIVESRAL y CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURAS BLANCH, S.L. contra D. Lázaro y el INSS-TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El codemandado D. Lázaro , nacido el 29-9-68, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , tiene cubierta la incapacidad derivada de accidente de trabajo por la MUTUA UNIVERSAL, y ostenta la categoría profesional de peón.

SEGUNDO. El 27-2-03 D. Lázaro sufrió un accidente de trabajo, consistente en atropamiento de la mano izquierda, mientras prestaba sus servicios para la empresa CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURAS BLANCH S.L.

TERCERO. El 14-11-03 (fecha registro de salida 18-11-03) el INSS emitió resolución en la que se declaraba al Sr. Lázaro afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 576,97 euros con cargo a la MUTUA UNIVERSAL.

CUARTO. Formulada reclamación previa contra la misma por el trabajador, fue estimada en virtud de resolución de 18-1-05, declarándose al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

D. Lázaro fue examinado por el ICAM el 28-8-03 y el 19-4-04.

QUINTO. El Sr. Lázaro padece una secuela en mano izquierda traumática con atricción por pérdida de partes blandas e hiperestesia de pulpejo pulgar, amputación de falange distal con hiperestesia de muñón, rigidez de articulación interfalángica proximal del dedo índice y afectación neurológica a nivel de músculos distales con reinervación incompleta.

SEXTO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 1.156,07 euros y la fecha de efectos es 28- 8-03.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes actoras, que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, lo impugnó - Lázaro -, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de instancia proviene de la acumulación de dos demandas, relativas a las consecuencias para el trabajador demandado del accidente de trabajo (contingencia no discutida) sufrido por aquél en 27 de Febrero de 2003, cuando prestaba servicios de peón para empresa de la construcción (una de las demandantes): una demanda interpuesta por la Mutua Patronal Universal MUGENAT; otra por la empresa Construcción de Estructuras Blanch, S.L.

En la vía previa primeramente se declaró al accidentado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo reglamentario, a cargo de la Colaboradora mencionada (resolución de 14.11.03); posteriormente recayó resolución estimatoria de la correspondiente reclamación previa del interesado, declarándole en situación de incapacidad total, a cargo principal de la referida Mutua aseguradora (resolución de 18.01.05).

La sentencia de instancia desestimó ambas demandas; y es por ello por lo que ambas accionantes se alzan en suplicación.

Ambos recursos: 1) se dirigen a impugnar la declaración de invalidez del accidentado.

2) se formulan por la doble vía del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Hay que señalar: 1) que ni la sentencia de instancia, ni ninguna de las partes procesales ha objetado la falta de legitimación de la empresa, para interponer el correspondiente recurso. 2) parece que en la correspondiente vía administrativa dicha empresa fue sancionada por infracción de medidas de seguridad, causantes del accidente (folio 81 de los autos).

SEGUNDO.- Debemos adelantar que la principal impugnación de ambos recursos no ataca en sí y por sí las secuelas o residuales afectantes al accidentado. Sino además de la específica actividad profesional de dicho accidentado (de la construcción "In Genere" o de encofrar: en ambos casos, de peón), si las lesiones (por atrapamiento de la mano izquierda) afectan o no al miembro superior predominante. Y es que en la instancia se cuestionó lo uno y lo otro (puesto de trabajo o categoría profesional; si el accidentado es zurdo o diestro).

Dándose la circunstancia de que la Juzgadora, en la motivación de su sentencia, no se decanta por una u otra solución. Sólo que refrenda la declaración de incapacidad total del accidentado por apreciar que en todo caso su actividad profesional exige indudable bimaníalidad. Las residuales que aprecia la Juzgadora consisten en "secuela" en mano izquierda traumática con "atrición" por pérdida de partes blandas e hiperestesia (sensibilidad) de pulpejo pulgar, amputación de falange distal con hipertesia de muñon, rigidez de articulación proximal del dedo índice y afectación neurológica a nivel de músculos distales con reinervación incompleta". (H.P. 5º).

TERCERO.- Así pues, las tesis fácticas de ambos recursos presentan un común denominador, en lo que refiere a la concreción del miembro superior predominante del accidentado: sostienen ambos actos de parte que es diestro, y por tanto, sus secuelas afectan al miembro normalmente auxiliar del opuesto. La empresa recurrente, a este respecto, se remite tanto al dictamen médico del "ICAM" de 28 de Agosto de 2003, como a determinadas informes médicos: todo ello debidamente documentado en autos. La Colaboradora recurrente, también a este respecto, se limita a aludir a ciertas razones de la motivación jurídica de la sentencia recurrida, en relación a cómo se produjo el accidente (manejo de la máquina que manipulaba el accidentado...); documento Ex investigación privada, Ex folios 452 a 495 de los autos; términos del escrito de reclamación previa del interesado:::

Pero: 1) la Magistrada en el uso de su facultad de valoración de las pruebas producidas en el proceso (art. 97, dos, de la LPL )... concluye que no es posible determinar cuál era el miembro superior predominante.

2) la llamada "investigación privada" constituye una prueba testifical, inadecuada para la revisión de los hechos, Ex citado Art. 191 b) de la LPL. 3 ) No es seguro que pueda aquí aplicarse un cierto precepto de determinada normativa histórica, -por ello, derogada -, relativo a la presunción de que el accidentado es diestro: art.38, c) del antiguo Texto Refundido de la Legislación de A. de T. (Decreto de 22.6.1956 ).

Se verá no obstante que, ello no ha de impedir la estimación en parte de ambos recursos.

CUARTO.- En efecto la correlativa censura jurídica de ambos recursos ha de merecer acogida, en cuanto consideran indebidamente aplicado por el fallo de instancia lo dispuesto en el art.137, cuatro, de la Ley General de la Seguridad Social .

Así: 1º) Dicho precepto legal, en relación con el art.136, uno, de dicha LGSS ., define la incapacidad total como la situación del trabajador, que luego de haber recibido en su caso, el correspondiente tratamiento rehabilitador, presente, reducciones anatómicas o funcionales graves, objetivables y definitivas que le impidan todas o las principales tareas de su profesión.

2º) Ya dijimos cuáles eran las secuelas resultantes en el trabajador accidentado. La sentencia recurrida se centra principalmente en que con dicha mano izquierda el interesado no puede hacer o tiene gran dificultad para realizar la pinza con el dedo pulgar, aunque admite que según el dictamen 2º del correspondiente equipo de evaluación "presenta dificultad para realizar la pinza correctamente". Y parece que hay que concluir que ello afecta principalmente a tal "pinza" con el dedo pulgar (amputación de la falange Distal, de los dos "externas" de dicho dedo) como opuesto al índice (de rigidez indudable).

3º) Pero ello no parece incompatible con la realización "IN TOTUM" de dicho movimiento. A lo que se debe añadir que la actividad de peón no exige preferentemente la realización de la Pinza, y menos, la llamada "Pinza Fina".

4º) No obstante, es indudable de que dichas secuelas significan en el afectado una minoración de su rendimiento "tipo" al menos de la tercera parte, y con ello, su aptitud para la ganancia económica o salarial en semejante proporción; ello por significar un "plus" de peligrosidad, peligrosidad o penosidad en el desempeño de la profesión del afectado. Criterios éstos que definen la incapacidad parcial según lo dispuesto en el art. 137, tres, de la LGSS , definidos del grado de incapacidad parcial: grado de incapacidad cuyo reconocimiento no es incongruente con las pretensiones actoras, en aplicación del principio de que "el que pide lo más, pide lo menos" (aunque sea negativamente). El recurso de la empresa lo pide así, con carácter alternativo y subsidiario. Lo razonado pues, conduce a la estimación en parte de ambos recursos y a la revocación de la sentencia recurrida; para disponer el reconocimiento del accidentado en situación de incapacidad parcial, con la atribución de la consiguiente indemnización, a cargo principal de la Mutua Patronal aseguradora: 24 mensualidades de la correspondiente base reguladora - cuya cuantía no aparece señalada ni por los correspondientes recursos, ni por la sentencia de instancia. Con las inherentes consecuencias legales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por MUTUA UNIVERSAL y CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURAS BLANCH S.L contra la sentencia de 2 de Diciembre de 2005 dictada en el Juzgado de lo Social 1 Lleida , recaida en el procedimiento 146/2005 seguido a instancia por ambas recurrentes contra Lázaro , I.N.S.S. y TGSS. Revocamos la resolución recurrida, para disponer el reconocimiento del trabajador demandado en situación de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo, con atribuación de la cantidad alzada de 24 veces la base reguladora reglamentaria, a cargo principal de la Colaboradora recurrente, sin perjuicio de las legales responsabilidades de los demandados INSS y TGSS. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir. Sin Costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.