Sentencia Social Nº 752/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2393/2011 de 12 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.393/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2.393/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia a doce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 752 DE 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2.393/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx , en los autos núm. 1.034/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Fernando asistido por la letrada Dª Candelaria Sánchez López, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO representada por la letrada Dª Silvia Martínez Marhuenda y contra la empresa DAJOMI SL, y en los que es recurrente el actor, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 10 de junio de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Fernando , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 y DAJOMI SL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I-. El actor vino prestando servicios para la empresa demandada, siendo su categoría profesional la de encargado de sección en fábrica de calzado. SEGUNDO. Datos relativos a los partes de baja y alta y a la tramitación del expediente de valoración de secuelas: I- El actor, en fecha 28-5-2007, causó baja para el trabajo por razón de accidente de trabajo, en el que se hizo daño en la espalda, situación en la que permaneció hasta el día 27-11-2008 fecha en la que Asepeyo expidió parte de alta por agotamiento de plazo. II- Iniciado, a instancias de Asepeyo, expediente de valoración de secuelas, el 17-2-2009, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Lumbalgia, imagen de RNM de hernia discal L4-L5, retrolistesis L4-L5 grado I y discopatía degenerativa, signos en EMG de radiculopatía L4-L5 izquierda crónica". Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "Lumbociatalgia izquierda". Con base en estas dolencias, propone la calificación del demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo: - nº 110 (cicatrices no incluibles en los epígrafes anteriores) en la cuantía de 1.165,00 ?. III. El 26-2-2009 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se elevó a definitiva la propuesta y se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, acordando la extinción de la prorroga de los efectos de la incapacidad temporal con efectos desde el 26-2-2009. TERCERO. Circunstancias clínicas: I. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, a la actora se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "hernia discal L4-L5, retrolistesis L4-L5 grado I y discopatía degenerativa presentando en EMG signos de radiculopatía L4-L5 izquierda crónica no activa y de intensidad leve sin signos de de enervación, marcha normal, movilidad de columna lumbar conservada, con limitación a la flexión a unos 60º, no algias al rectificar la flexión, no contracturas paravertebrales, marcha de talones y puntillas, Neri negativo bilateral". CUARTO. Base reguladora y fecha de efectos económicos: I. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total y para la incapacidad permanente parcial es de 858,35 ?. La fecha de efectos económicos para la incapacidad permanente total es la de 26-2-2009, día siguiente a la extinción de la prorroga de IT. QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: I. Se interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada por resolución de fecha 1-6-2009".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la representación de la Mutua codemandada, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a los fines respectivos siguientes: A) Se añada al hecho probado1º este particular: "El actor vino prestando servicios para la empresa demandada, siendo su categoría profesional la de encargado de sección en fábrica de calzado, y las funciones inherentes a este puesto de trabajo las siguientes: es quien tiene bajo su responsabilidad el correcto funcionamiento de la sección, y para ello organiza el aprovisionamiento de materiales a los operarios a sus órdenes, distribuye y organiza el trabajo entre los operarios a través de órdenes de fabricación u oralmente, controla la calidad y cantidad del trabajo realizado, puesto de responsabilidad que exige profundo conocimiento de los trabajos de la sección para resolver las dudas y problemas que se planteen así como habilidad para conseguir el rendimiento adecuado de los operarios a sus órdenes." B) Se adicione al hecho probado 3º los particulares que menciona de los informes médicos que refiere. C) que en el hecho probado 4º se indique: "La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total y para la incapacidad permanente parcial es de 1564,32 euros."

2. El motivo no debe prosperar (salvo en lo atinente a la base reguladora que sin duda por error se fijó en 858,35 ?, cuando era hecho admitido que ascendía a 1.564,32 euros, tal y como se reconoce también en el escrito de impugnación del recurso), a) la primera modificación se basa en el Convenio Colectivo de aplicación, y los convenios en general son ineficaces para la revisión (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ) implicando por otra parte cuestiones jurídicas, extrañas como tales al relato histórico, b) la segunda porque como se expresa en el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, respecto de las "circunstancias clínicas" se ha asumido plenamente el informe médico de síntesis, por lo que atendiendo al reiterado criterio jurisprudencial, expresado por esta Sala por ejemplo en las sentencias recaídas en los recursos 3187/06 y 3408/06 acerca de que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia "lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 )".

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que atendiendo a la profesión habitual del actor y a las dolencias que el mismo sufre, debió darse lugar a la pretensión ejercitada al menos en su petición subsidiaria.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada destacamos: El actor que era Encargado de fábrica de calzado, presenta las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales, a consecuencia de accidente de trabajo: "hernia discal L4-L5, retrolistesis L4-L5 grado I y discopatía degenerativa presentando en EMG signos de radiculopatía L4-L5 izquierda crónica no activa y de intensidad leve sin signos de enervación, marcha normal, movilidad de columna lumbar conservada, con limitación a la flexión a unos 60º, no algias al rectificar la flexión, no contracturas paravertebrales, marcha de talones y puntillas, Neri negativo bilateral".

3.Con los antecedentes indicados, entendemos con la sentencia de instancia que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente -por el momento- a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, tal y como se indica con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia "...pues aunque el médico evaluador sostiene que se desaconseja la realización de esfuerzos físicos, manejo de cargas o sobrecargas mecánicas o posturales del raquis lumbar, lo cierto es que no ha quedado acreditado que en el desarrollo de su trabajo el actor precise la realización de las actividades desaconsejadas, siendo así que de la propia definición del puesto de trabajo del actor realizada por el convenio colectivo del sector del calzado (sigue vigente la publicada en el B OE de 29-2-2002) se infiere que la profesión del actor no exige la realización de esfuerzos, ni sobrecargas del raquis lumbar...", conclusión que compartimos íntegramente atendiendo a la definición contenida en el Convenio Colectivo referido por la resolución de instancia, cuando se refiére al encargado de sección indicando: "Es quien tiene bajo su responsabilidad el correcto funcionamiento de la sección. Para ello: Distribuye y organiza el trabajo entre los operarios a sus órdenes a través de órdenes de fabricación u oralmente. Organiza el aprovisionamiento de materiales a los operarios a sus órdenes. Controla la calidad y cantidad del trabajo realizado. Puesto de responsabilidad que exige profundo conocimiento de los trabajos de la sección para resolver las dudas y problemas que se planteen así como habilidad para conseguir el rendimiento adecuado de los operarios a sus órdenes", actividades las indicadas que no exigen la realización de esfuerzos físicos, manejo de cargas o sobrecargas mecánicas o posturales del raquis lumbar. No apreciamos que las limitaciones que presenta disminuyan su rendimiento en un 33% o más en términos globales, de ahí que consideremos que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial pretendida, como "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictado las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción, de ahí que aunque estimáramos que las secuelas que el actor presenta pudieran ser calificadas de incapacidad permanente ex artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , ello no se traduciría en una prestación de incapacidad permanente, por cuanto la misma sigue implicando como mínimo una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, que como hemos dicho no concurre en el caso traído a nuestra consideración.

4.Si no procede la prestación de incapacidad permanente parcial subsidiariamente pretendida, con mayor motivo no procederá la de incapacidad permanente total para la profesión habitual (137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria), compartiendo la Sala -como ya quedó adelantado- las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada. El motivo se desestima.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Elche el día 10 de junio de 2010 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, DAJOMI SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.