Sentencia Social Nº 752/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 63/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0015099

Procedimiento Recurso de Suplicación 63/2014-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 1122/2012

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 752/14

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a cinco de noviembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 63/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS EXPOSITO GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Pura , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1122/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Pura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Dª Pura , nacida el NUM000 de 1.973 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de Administrativo y su base reguladora 1.691,67 euros.

SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 17 de de mayo de 2.012, por resolución de 5 de junio de 2.012 se deniega la prestación solicitada.

TERCERO.- La actora presenta: carcinoma ductal infiltrante en mama derecha, estadío II-b intervenido en noviembre de 2.010 mediante mastectomía ahorradora de piel con RMI con mc dorsal ancho y prótesis . Marcaje extirpación Ganglio Centinela con linfadenectomía axilar por micrometástasis de carcinoma en GC. Quimioterapia hasta julio 2.012 y Radioterapia hasta agosto de 2,011. Lumbalgia crónica. Discopatía L3-L4. Trastorno adaptativo mixto en tratamiento (baja por IT el 25 de junio de 2.012). Disestesias y parestesias en miembro superior derecho que afectan a la mano. Hiperalgesia y pérdida de fuerza en la prensión y garra. Dolor en región de inserción pectoral. Nódulos en mama izquierda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Pura contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de sus pedimentos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Pura , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/11/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , así como la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Así, en el segundo motivo la actora interesa la nulidad de actuaciones, denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución , y aduce al efecto que en el acto del juicio se le denegó la práctica de la prueba del interrogatorio del testigo indicado y que deben reponerse los autos al momento del señalamiento del juicio, al producírsele indefensión.

Ahora bien, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS . Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto, pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS , si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de actuaciones o de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales, salvo en los supuestos en que la Sala pueda resolver las cuestiones planteadas, en los términos previstos en el número 2 del artículo 202 LRJS .

2.- Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

3.- Así, toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la LRJS , bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) LRJS ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 , con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4.- A su vez, en relación con el derecho a la prueba, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 121/2004, de 12 de julio , con cita de la del mismo Tribunal 165/2001, de 16 de julio ) que se sintetiza en las siguientes líneas:

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio [ RTC 1991168]; 211/1991, de 11 de noviembre [ RTC 1991 211 ] ; 233/1992, de 14 de diciembre [ RTC l992233]; 351/1993, de 29 de noviembre [ RTC 1993351] ; 131/1995, de 11 de septiembre [ RTC 199513l]; 1/1996, de 15 de enero [ RTC 19961] ; 116/1997, de 23 de junio [ RTC 1997116] ;190/1997, de 10 de noviembre [ RTC 1997190]; 198/1997, de 24 de noviembre [ RTC 1997 198 ] ; 205/1998, de 26 de octubre [ RTC 1998205]; 232/1998, de 1 de diciembre [ RTC l998232] ; 96/2000, de 10 de abril [RTC 200096], F.2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026] , F. 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [ RTC 1987l491]; 212/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990212] ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 199287] ; 94/1992, de 11 de junio [ RTC 199294] ; 1/1996 [ RTC 19961] ; 190/1997 [ RTC 1997190] ; 52/1998, de 3 de marzo [ RTC 199852] ; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026] F. 2, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio [ RTC 1989101] ; 233/1992, de 14 de diciembre [ RTC 1992 233 ] ; 89/1995, de 6 de junio [ RTC 199589] ; 131/1995, de 11 de septiembre [ RTC 1995131] ; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 1996164] ; 189/1996, de 25 de noviembre [ RTC 1996189]; 89/1997, de 10 de noviembre [ RTC 199789] ; 190/1997, de 10 de noviembre [ RTC 1997l90 ] ; 96/2000 de 10 de abril [RTC 200096] , F.2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992233],F:2 ; 351/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993351] , F.2 ; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F.2 ; 35/1997, de 25 de febrero [RTC 199735], F.5 ; 181/1999, de 11 de octubre [RTC 1999181], F.3 ; 237/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999/237], F.3 ; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F.2 ; 78/2001, de 26 de marzo [RTC 200178] , F. 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961] , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre [RTC 1998219], F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 1999101], F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026], F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F.2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 1996164]; 218/1997, de 4 de diciembre [ RTC 1997218]; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045] F.2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987149), F. 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre [RTC 1987147] , F.2 ; 50/1988, de 2 de marzo [RTC 198850] F.3 ; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357], F 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero [RTC 198630] , F.8 ; 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961] , F. 3 ; 170/1998, de 21 de julio [RTC 1998170], F.2 ; 129/1998, de 16 de junio [RTC 1998129] , F. 2 ; 45/2000 [RTC 200045], F.2 ; 69/2001, de 17 de marzo [RTC 200l69], F. 28] (F.2).'

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Sentencia 33/2000, de 14 de febrero ) también ha indicado que 'corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia...'; añadiendo que 'desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepción procesal, de explicar razonadamente, no sólo la conexión de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la decisión del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que está en tela de juicio'.

5.- En el presente caso se observa que la recurrente solicita en este segundo motivo la nulidad de actuaciones y que se repongan los autos al momento del señalamiento del juicio, por habérsele denegado la testifical antecitada, y aduce que dicha prueba era vital para comprender las funciones que realiza.

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que, aunque cabe denunciar la infracción o quebrantamiento de normas procesales con arreglo al artículo 193 a) LRJS por la denegación injustificada de prueba, en todo caso resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues de no ser así no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo de dicho apartado a) del artículo 193 LRJS , a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia, nada de lo cual habría tenido lugar en el supuesto de autos, en que, con independencia de cualquier otra consideración al respecto, es lo cierto que el hecho de que el testigo propuesto pudiera explicar las funciones que la actora desarrollaba en su puesto de trabajo no justifica por sí solo que sea imprescindible tal declaración a los efectos que nos ocupan, no apreciándose tampoco que la resolución final del proceso hubiera podido serle favorable a la demandante de haber sido oído dicho testigo, teniendo en cuenta que, como veremos más adelante, lo fundamental no es el concreto puesto de trabajo en sí, y que en todo caso, según indica la propia recurrente, se aportó documental en que se recogen las funciones (folio 94), sin que se haya solicitado que las mismas se reseñen en el relato fáctico por el cauce correspondiente del apartado b) del artículo 193 LRJS .

Y, en consecuencia, se ha de rechazar necesariamente este motivo del recurso de la actora.

SEGUNDO.- Una vez expuesto lo que antecede, y a la vista de las alegaciones realizadas por la actora en el motivo Primero, dedicado a la revisión de la declaración de hechos probados, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina también aplicable tras la vigencia de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita en este motivo que se adicione un nuevo hecho probado en los términos que propone, a fin de hacer constar que el cuadro patológico que presenta le limita de forma severa la realización de cualquier tarea, laboral o extralaboral, que suponga y/o participación activa de miembro superior derecho con los mínimos, requerimientos de seguridad y eficacia durante su ejecución y desarrollo. Se observa así que la recurrente pretende introducir aquí valoraciones de carácter jurídico, que serían predeterminantes del fallo, lo que obliga a rechazar este motivo en que por otra parte se mezclan cuestiones jurídicas, ajenas por completo a la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) LRJS , como ocurre con la pretendida incongruencia omisiva (que no se daría por más que la sentencia otorgue prevalencia a unos informes frente a otras pruebas practicadas en autos).

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el motivo Tercero, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 134, pfo. 1º, y 137, 3 y 4, de la LGSS , así como de la jurisprudencia.

Con todo, en primer término hemos de señalar, dado que la recurrente viene a criticar en definitiva la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, que no es posible ignorar que corresponde al 'iudex a quo' apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estima probados ( art. 97.2 de la LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que la Magistrada de instancia ha analizado las distintas pruebas aportadas, llegando a las conclusiones que se indican y desestimando en definitiva la demanda a la vista de lo acreditado en autos, lo que se razona en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, sin que sean en consecuencia de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, dado que el juzgador de instancia infiere de las pruebas practicadas los hechos de referencia, en el uso de las facultades valorativas que tiene conferidas por la ley, no pudiendo prevalecer sobre su criterio objetivo e imparcial, el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Así las cosas, y habida cuenta de que la recurrente solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente (absoluta o, en su defecto, total o parcial para su profesión habitual), se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que debe reconocérsele la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial, para su profesión habitual de Administrativo, teniendo en cuenta la patología que presenta.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, padeciendo actualmente las dolencias que se reseñan en el Hecho Probado Tercero, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda. No pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988 ), ya que, presentando las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no cabe considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo; como no cabe tampoco considerar que dichas dolencias le impidan en la actualidad desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual ni, finalmente, el desempeño de su trabajo habitual conlleva una disminución del rendimiento superior al 33 por ciento.

Y es que, según se indica en la sentencia de instancia -a cuyos argumentos nos remitimos- tras hacer referencia a los dos procesos que presenta la actora (las secuelas de un carcinoma en mama derecha, que fue intervenido y tratado, y un trastorno adaptativo, así como la Lumbalgia crónica consecuencia de una discopatía en L3 y L4), el cuadro permanente no la incapacita para llevar a cabo tareas como administrativo, ni de forma parcial ni de forma total, habiéndose puesto de relieve en la propia resolución recurrida que la actora ha presentado nódulos en ambas mamas y en la mama izquierda no se ha producido un nuevo proceso y que, aunque existe un déficit funcional en el miembro superior derecho, carece de entidad para considerar que puede afectar al normal desarrollo de su profesión habitual, sin que tampoco el cuadro adaptativo (que se encuentra en tratamiento) ni la enfermedad celíaca sean determinantes en tal sentido.

Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Pura contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 26 DE JULIO DE 2013 ,dictada en virtud de demanda presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0063-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0063-14.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.