Sentencia SOCIAL Nº 752/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00752/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2016 0002175

RSU RECURSO SUPLICACION 0000374 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000374/2016

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Nicolas

ABOGADO/A:RAMÓN MACIÁ BOBES

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

P

ROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 752/2017

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000374/2017, formalizado por el LETRADO RAMON MACIA BOBES, en nombre y representación de Nicolas , contra la sentencia número 623/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000374/2016, seguido a instancia de Nicolas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Nicolas presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 623/2016, de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- D. Anselmo , nacido el NUM008 de 1.955 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM009 , permaneció empadronado en la calle DIRECCION003 nº NUM010 , NUM011 Pta NUM012 de Palma de Mallorca en el período comprendido entre el 24 de julio de 1.997 y el 13 de julio de 2.006. A partir del día 13 de julio de 2.006 pasa a estar empadronado en la calle DIRECCION004 nº NUM013 , NUM014 pta NUM010 de la misma localidad. Se encontraba afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social y tras un período de incapacidad temporal fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por resolución de 5 de agosto de 2.015 con una base reguladora de 1.508,88 euros. El domicilio que constaba en la seguridad social durante ese período y dónde solicitó cobrar la prestación se encontraba sito en la calle Torcuato nº NUM014 de Sotrondio, vivienda que pertenece a su familia. El día 19 de noviembre de 2.015 acude a consulta de neumología en el Instituto nacional de silicosis siendo diagnosticado de un carcinoma neuroendocrino pulmonar de alto grado indiferenciado.

2.- Nicolas figuró empadronado en la DIRECCION004 nº NUM008 , piso NUM015 , Pta NUM015 de Palma de Mallorca en el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2.007 y el 20 de noviembre de 2.015. A partir del día 20 de noviembre de 2.015 se encuentra empadronado en la DIRECCION004 nº NUM013 , piso NUM014 , Pta NUM010 . En varias ocasiones acompañó a Anselmo a Asturias a visitar a la familia de éste último.

3.-El día 25 de noviembre de 2.015 ambos contrajeron matrimonio en el Hospital Central de Asturias. El día 3 de febrero de 2.016 Anselmo falleció.

4.-El día 24 de febrero de 2.016 presenta el actor solicitud de pensión de viudedad recayendo resolución de 1 de marzo de 2.016 en la que se reconoce la pensión temporal de viudedad, con una base reguladora de 1.508,88 euros, un porcentaje del 52%, que se extinguirá el 28 de febrero de 2.018. Formulada reclamación previa el día 4 de abril recayó resolución el día 12 de abril por la que se denegaba su acceso a la pensión de viudedad vitalicia, confirmando la resolución por la que se le reconoció la prestación temporal de viudedad.

5.-La base reguladora de prestaciones asciende a 1.508,88 euros, siendo sus efectos desde el día 1 de marzo de 2.016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Nicolas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nicolas formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 DE Febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, recaída en Autos 374/2016, desestimó la demanda del actor, quien pretende el reconocimiento de la pensión de viudedad con carácter vitalicio, frente a la temporal que le fue autorizada en vía administrativa.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia incongruencia de la Sentencia 'al haber resuelto en función de argumentos no planteados por las partes en la reclamación previa, ni en la demanda, ni en su contestación'. Funda tal denuncia en el hecho de que la Sentencia, en su fundamento de derecho segundo dice: 'Pero es que, aún cuando se admitiese la existencia de esa convivencia en los dos años anteriores, faltaría por cumplir el requisito de que la pareja de hecho se encontrase inscrita en un registro público o constituida en escritura pública'. Señalando a renglón seguido: 'Cierto que la entidad gestora, al contestar a la reclamación previa, señala que se deniega la pensión vitalicia porque no convivían, pero ello no supone que se cumplan el resto de los requisitos que son precisos para acceder a la prestación, sino que, dado que no se cumple el primero de ellos ya no se entra a conocer del resto'.

Invoca el art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pero, aparte de que el análisis de los requisitos esenciales para acceder a una prestación de Seguridad Social es facultad y obligación del Organo Jurisdiccional, la cuestión nunca podría determinar la nulidad de la Sentencia, ya que esa decisión jurídica es siempre revisable por la vía del art. 193 c) del Texto Procesal, y porque en todo caso, el escrito de recurso no solicita en el suplico la medida correspondiente a lo que aquí denuncia, pues su tenor literal es que se revoque la Sentencia de instancia y se conceda al recurrente la pensión vitalicia de viudedad.

Se rechaza, pues, el motivo.

SEGUNDO:Con cita del art. 193 b) del mismo Texto Procesal solicita revisión de los hechos probados en los siguientes extremos: a) el hecho primero entiende que debe modificarse en el sentido de que el párrafo donde se dice que a partir de 13 de julio de 2006 pasa a estar empadronado en la DIRECCION004 nº NUM013 , NUM014 , puerta NUM010 de la misma localidad, debe añadir 'en donde tuvo su domicilio hasta la fecha de su fallecimiento'. b) También solicita modificación del ordinal segundo para que se añada a la afirmación de que 'a partir del día 20 de noviembre de 2015 se encuentra empadronado en la DIRECCION004 nº NUM013 , piso NUM014 , puerta 1' el siguiente texto: 'fijando allí su domicilio en los últimos 6 años de forma ininterrumpida e inmediatamente anterior a la fecha de fallecimiento de Anselmo , con quien convivía'. c) Finalmente, pide revisión del hecho probado cuarto para que se complete la información de que la reclamación previa era desestimada 'por no haber probado la convivencia con el causante en los dos años anteriores al fallecimiento de este'.

Invoca como pruebas que avalarían las modificaciones expresadas la declaración jurada de tres personas (folios 8,9 y 11) sobre que antes de contraer matrimonio el actor y el fallecido, fueron pareja de hecho aproximadamente 12 años y convivieron en la DIRECCION004 nº NUM013 , NUM014 puerta NUM010 en los últimos 6 años anteriores inmediatos al fallecimiento del causante.

A partir de aquí se extiende explicando que el domicilio en Sotrondio era el de sus padres y no se desvirtúa 'el hecho de que su domicilio estuviera situado en Palma, en la DIRECCION004 tal como resulta de su certificado de empadronamiento (folio 6), de su DNI (folio 45 y, respecto del recurrente, folio 46) de la liquidación del impuesto sucesorio, la cual se practicó no en Asturias sino en Palma de Mallorca al estar residiendo en a isla (folios 83-84 que corresponden a la primera y última hoja del cuaderno particional de Anselmo )'

Añade que 'la solicitud de la pensión de viudedad se presentó en Asturias, la concesión de la pensión de viudedad temporal de 2 años se le notificó en la Calle Torcuato , NUM014 de Sotrondio (folio 55) y la resolución denegatoria se le notificó en el mismo domicilio en Asturias (folio 58). Lo cierto es que la consignación de este domicilio en Asturias lo es a efectos de notificaciones y no por ser el domicilio efectivo como se desprende de la reclamación previa (folio 55 'domicilio a efecto de notificación') y de las diferentes recepciones con acuse de recibo que siempre se realizaron por Anselmo que es quien tiene su domicilio en Torcuato , NUM014 de Sotrondio'.

TERCERO:Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

El motivo no puede acogerse porque los documentos invocados no cumplen los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación Por lo que se refiere a la declaración jurada no es mas que la manifestación de testigos que ni siquiera es ratificada en presencia judicial, y, aunque así fuera, no pasaría de ser prueba testifical que no puede amparar un recurso de suplicación, como se desprende del art. 193 c) del Texto Procesal, que sólo se refiere a pruebas documentales o periciales. Desde luego, la incorporación de esa declaración de testigos a un documento (declaración) no eleva tal declaración a la categoría de documento.

El resto de los documentos invocados (certificado de empadronamiento, DNI de actor y fallecido y la copia de liquidación del impuesto de sucesiones, así como la firma de notificaciones relativas a la pensión firmadas por una tercera persona, carecen de carácter de documentos fehacientes frente a los razonamientos de la Juzgadora contenidos en el fundamento de derecho primero, donde se llega a la conclusión de que tales documentos 'demuestran que no existió la convivencia como pareja de hecho durante los dos años anteriores', conclusión que debemos entender como convivencia 'more uxorio' simplemente.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un nuevo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción del art. 221.2, en relación con el 219.2 de la Ley General de la Seguridad social . Alega que 'el art. 221 lleva rúbrica 'pensión de viudedad de parejas de hecho'. La remisión que el art. 219.2 hace al art. 221 no es a lo que la ley entiende como pareja de hecho (art. 221.2 pfo. 2) sino a los requisitos de la convivencia que ha de ser estable, notoria, inmediata al fallecimiento del causante e ininterrumpida. Por ello los términos del debate en vía administrativa y en la jurisdiccional se restringen a la existencia o no de esa convivencia y no a otras cuestiones'.

La cuestión debatida se aborda por la Sentencia desde dos puntos de vista. En primer lugar se resuelve el motivo formulado expresamente en la resolución administrativa que deniega la pensión vitalicia, esto es, que siendo la enfermedad que causó el fallecimiento de carácter común y contraída con anterioridad a la celebración del matrimonio (que duró poco más de dos meses), no existe el derecho a la pensión vitalicia, conforme a lo establecido en el art. 219.2 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que exige que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. Dicho art. declara que no se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el art. 221.2, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

La Sentencia declara, probado que no se probó esa convivencia o, más exactamente que no existió la convivencia como pareja de hecho durante los dos años anteriores.

Permaneciendo los hechos probados, la sentencia debe confirmarse.

CUARTO:Cierto que existe otro aspecto de la sentencia, que es el combatido en este apartado del recurso, Y es que añade la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo que 'aún cuando se admitiese la existencia de esa convivencia en los dos años anteriores, faltaría por cumplir el requisito de que la pareja de hecho se encontrase inscrita en un registro público o constituida en escritura pública'.

En este punto la Sentencia no se ajusta a la doctrina jurisprudencial porque la exigencia de prueba de la convivencia, existente el matrimonio, no se refiere a constitución formal de la pareja de hecho, sino sólo a la prueba de la convivencia por cualquier medio reconocido en derecho.

Esta Sala ya resolvió la cuestión en Sentencia, entre otras, de 11 de septiembre de 2009, recaída en recurso de suplicación 1063/09 , que fue confirmada en casación para unificación de doctrina por Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 2010 (R.U.D. 3715/2009 ), doctrina que viene manteniéndose sin variación desde entonces.

En nuestra Sentencia de 11-9-09 declarábamos lo siguiente; 'la situación de la recurrente no es la contemplada en el artículo 174-3 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula la pensión de viudedad para las parejas de hecho, sino la prevista en el apartado 1 de dicho precepto, que reconoce la pensión de viudedad al cónyuge superviviente, ya que se encontraba casada con el causante en la fecha del fallecimiento de éste. En caso de matrimonio, el artículo 174-1, tras establecer los requisitos generales para que el cónyuge superviviente tenga derecho a la pensión de viudedad, dispone que 'En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los 2 años'.

La interpretación que de esta norma hace la sentencia de instancia no se ajusta a lo en ella establecido ya que, como sostiene el recurso, lo que se exige es acreditar la convivencia con el causante con anterioridad al matrimonio en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, esto es, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, no acreditar la existencia de una pareja de hecho mediante inscripción o documento público, pues tal requisito sólo es necesario para acceder a la pensión de viudedad si no existe vínculo conyugal.

En efecto, la necesaria inscripción en alguno de los registros específicos de parejas de hecho o la formalización del correspondiente documento público se requiere para acreditar la propia existencia de una pareja de hecho, como condición de devengo de la pensión de viudedad desde esa situación, pero, en el caso enjuiciado, la prestación solicitada no deriva de esa situación, sino de un matrimonio en el que como requisito adicional se exige, por la excepcionalidad del caso, un determinado período de convivencia entre los cónyuges inmediatamente anterior al fallecimiento.

QUINTO:Ahora bien, la Sentencia añadió esta causa de denegación como un motivo a mayor abundamiento, pues claramente aceptó en primer lugar la razón de rechazo explicitada en la Resolución administrativa, que es la de que no existió convivencia como pareja de hecho durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante, con lo que la Sentencia debe ser confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Viudedad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.