Sentencia Social Nº 753/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2120/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.120/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.120 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a seis de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 753 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2120/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 691/06, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Juana, representada por el letrado D.Isidro Gil, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de marzo de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Juana debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos formulados en dicha demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Juana con D.N.I. número NUM000, nacida el día 18 de febrero de 1957, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual profesora de peluquería. SEGUNDO.- La demandante inició proceso de IT por enfermedad común desde el 3 de junio de 2006. Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente, que por otrar unido a autos se da por reproducido, mediante resolución de fecha de salida 25 de enero de 2006, previo dictamen propuesta del EVI de 11 de enero de 2006, se declaró que la actora no estaba afecta a ningún grado de incapacidad, "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral , para ser constitutivas de incapacidad permanente , según lo dispuesto en el art.137 de la Ley General de la Seguridad Social ". Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa en fecha 7 de marzo de 2006, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total, con derecho a la correspondiente pensión, que le fue desestimada, previo traslado de la misma al acompañarse de informes médico al EVI , por Resolución del Ente Gestor de fecha 2 de mayo de 2006, ratificando que las lesiones que padece no constituyen incapacidad permanente en ninguno de sus grados. TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 955,15 euros al mes la de la absoluta y la de la total, y a 537,30 euros la de la parcial. La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería el 26 de enero de 2006, siendo estos extremos no controvertidos en la vista. CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de enfermedad común: discopatía C3-C4, C4-C5, C5-C6. Omalgia bilateral. Epicondilitis. Fibromialgia Cefales mixta (migraña común y cefalea tensional). Trastorno depresivo. Afectación actual: refiere dolores generalizados , cansancio y fatigabilidad que le impide realizar las tareas mas livianas de su hogar y trabajo. Insomnio pertinaz con despertar frecuente y sueño no reparador. Animo deprimido con tristeza intensa y sensación de inutilidad, sin mejoria con los tratamientos que ha seguido. Informe-propuesta de la Inspección médica de fecha 2-12-05 con diagnostico de "hernia discal L5-S1. Fibromialgia, Migrañas, S. Depresivo discopatia C3-C6". La paciente aporta en consulta informes actualizados de COT y neurología , que se recogen en los apartados correspondientes. Así mismo, aporta informe de "Academias Jardín" como prueba de las actividades que desarrolla en su trabajo. Aparato locomotor: Informe de COT 22-12-05: RM de raquis cervical: discopatía C3-C4, C4-C5, C5-C6. Cervicalgia, omalgia bilateral, epicondilitis. Observaciones: diagnosticada en 2003 de fibromialgia en reumatología , diagnóstico que se mantiene en la actualidad; en informe de 13-05-04 del Servicio de Reumatología de la Fe, constan puntos gatillo 18/18. El diagnóstico de hernia discal L5-S1 no consta en ningún informe de radiología. Figura en el informe de rehabilitación de 27-01-05 (no se indica la fecha de realización). Sistema nervioso: informe de neurología 21-11-05: cefale mixta: migraña común + cefalea tensional. Tratamiento preventivo con tryptizol y topamax. Afecciones psíquicas: desde hace mas de tres años es atentida en USM. Afecciones psíquicas: desde hace mas de tres años es atendida en USM por trastorno depresivo de tipo adaptativo "reactivo a un síndrome fibromiálgico y otros importantes problemas osteoarticulares". QUINTO.- Las tareas realizadas por la demandante eran las propias y ordinarias de su profesión de profesora de una academia de peluquería. SEXTO.- En fecha 31 de mayo de 2004 se dicto por el juzgado Social nº 14 de Valencia, autos nº 761/03, Sentencia firme, desestimatoria de la pretensión de Dª Juana de ser declarada en situación de incapacidad permanente. En el hecho probado 4º de dicha sentencia consta que "padece la actora: tendinitis del músculo supraespinoso izquierdo y supraespinoso Derecho. Trastorno del disco intervertebral cervical , sin imágenes que sugieran rotura. Diagnosticada de síndrome fibromiálgico, refiere poliartralgias y mialgias de 8 a 10 años de evolución. Exploración física: no presenta contractura de la musculatura paravertebral , no presenta dolor a la presión sobre apófisis espinosas; movilidad activa, pasiva y contraresistencia de segmentos raquídeos norma; miembros Superiores: no tumefacción localizada ni difusa en ninguna articulación, movilidad completa en las articulaciones de ambos hombros , codos, muñecas y manos; signos de Tinel y Phalen negativos. Refiere dolor a la presión superficial sobre puntos gatillo de fibromialgia. Marcha normal, buen estado en general. Protusión discal L4-L5 y degeneración meniscal de rodillas. En enero de 2004 es diagnoticada de migraña crónica, habiendo sido atendida por el servicio de neurología a partir de abril de 2003, tras presentar un episodio de cefalea en marzo del mismo año. En la actualidad presenta síndrome del tunel carpiano bilateral leve".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de absoluta, y subsidiaria de total o parcial, por no estar de acuerdo la parte actora interpone la parte actora recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral.

En relación con el primero de ellos, relativo a la revisión fáctica , con fundamento en los informes del servicio de reumatología del Hospital la Fe, de fechas 12-5-2004 , y 27-1-2005, incorporados al expediente administrativo y al ramo de prueba de la parte actora, números 4 y 5, e indicando que tiene entidad y directa repercusión en el elenco o condiciones de realización de tareas , propone la revisión del hecho probado cuarto, segundo párrafo, último inciso, proponiendo la siguiente redacción: "En informe de 12-5-2004 del servicio de Reumatologia de la Fe consta que la actora presenta una pluripatologia de tipo degenerativo acompañándose de una fibromialgia grave. En las exploraciones se le encontró una discopatía cervical C3, C4 , C5, C6. Por resonancia magnética se vió una protusión discal L4-L5 y una degeneración meniscal de ambas rodillas y asi mismo también por resonancia magnética una degeneración y tendinitis crónica de los supraespinoso. Por el servicio de neurología ha sido también diagnoticada de un síndrome migrañoso crónico (más de 15 días al mes). Presenta también una fibromialgia con puntos gatillo 18/18. Todo este cuadro es crónico e irreversible con mala respuesta al tratamiento, estando incapacitada la actora para realizar trabajos sobre todo en bipedestación y/o posturas mantenidas; y en el de 27-1-2005 del mismo Servicio, se refiere además que la actora presentaba una lumbalgia irradiada a miembros inferiores, el izquierdo más que el derecho, por lo que se pidió una R.M. , evidenciándose una hernia discal L5-S1 de amplia base que se condiciona reducción moderada del receso lateral izquierdo junto con deshidratación del disco".

El motivo no cabe sea acogido. Con independencia, que no se aprecia una gran o especial divergencia entre el relato contenido en los hechos probados y el pretendido adicionar , no puede olvidarse que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (Art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error del Juzgador de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, incumbiendo al juez "a quo", la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS 24.02.92 ).

Igualmente, al amparo del mismo apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con fundamento en el informe de la empresa codemandada , para la que prestaba servicios la demandante, incorporado al expediente Administrativo y al ramo de prueba de la parte actora, señalado como número 6, por poder tener incidencia en el fallo, se pretende la revisión del hecho probado quinto, para concretar las tareas propias de la demandante en su profesión de profesora de academia de peluquería y estética, consistentes en la realización de :

Masajes y quirotratamientos corporales, de pié y en postura que obliga a forzar brazos y espalda.

Maquillajes corporales y faciales, que pueden ocupar la jornada completa , de pié y con los brazos en suspensión, utilizando pinceles y paletas con las manos y manteniendo los brazos en alto la mayor parte del tiempo.

Peinados y tocados , para lo que es imprescindible la elevación de brazos de manera continuada y por encima de los hombros.

Pedicuras, con posición arqueada de la espalda.

Secados a mano, cortes de cabello , cardados, etc... , teniendo que permanecer de pié para el desarrollo de las mismas, con los brazos en alto y en contínuo movimiento.

El motivo no cabe sea acogido. Con independencia del discutible carácter de documento hábil a los efectos revisores del documento invocado , es lo cierto, que la Resolución recurrida, en el fundamento jurídico quinto indica cuál es la profesión de la actora, remitiéndose a las tareas que son propias y ordinarias de la profesión de profesora de una academia de peluquería, las cuáles son de público conocimiento, sin que se encuentre en la resolución recurrida una referencia a que el contenido de las funciones de dicha profesión hayan sido objeto de discrepancia en la instancia.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 de la L.P.L . la recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 y 137.4 de la LGSS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello , porque estima que las lesiones que padece la demandante, dada su entidad , le impiden desarrollar su trabajo habitual de profesora de academia de peluquería, o en todo caso, sería tributaria de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de dicha profesión. Indica que la actora, tiene que desempeñar su cometido de pié con mantenimiento de malos hábitos posturales, que obligan a forzar brazos y espalda, a mantener los brazos en alto la mayor parte del tiempo , con elevación de los mismos de manera continuada y por encima de los hombros, cuando está aquejada de una fibromialgia grave, cuya sintomatología dolorosa afecta a todo el cuerpo y, en particular, en todos los puntos musculares hipersensibles en los que se percibe con mayor intensidad, occipital, bilateral, a nivel de inserción del músculo suboccipital, cervical inferior , bilateral, en el punto medio de su borde Superior, músculos supraespinosos, bilateral, región escapular en la línea media; segunda articulación condrocostal, bilateral, en su cara superior; epicóndilo, puntos del codo de tenis; músculo glúteo, bilateral , en su cuadrante superoexterno; trocánter mayor , bilateral, en la parte posterior de la eminencia trocantérea, y rodillas , bilateral, en la eminencia grasa , cerca de la línea media, estimando que dada la gravedad e intensidad dolosota, 18 puntos sobre 18 , y pese al tratamiento, la actora apenas puede realizar una vida prácticamente normal en un 30%, llevando asociado trastornos del sueño, fatiga, rigidez y ansiedad, entre otros, con mala tolerancia al esfuerzo físico, de modo que cualquier ejercicio físico de intensidad moderada provoca dolor. Manifiesta que presenta omalgia bilateral, epicondilitis , degeneración de los discos que están entre las vértebras C3-C6, consecuencia de los movimientos de flexión, hacia delante del cuelo, así como una protusión y hernia discal L4-L5 y L5-S1, por las posturas arqueadas y forzadas de la espalda, por lo que se encuentra impedida de ejecutar las tareas fundamentales de su oficio con la profesionalidad, continuidad, dedicación y rendimiento que exige la relación laboral. En todo caso, entiende que debe procederse el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial , dada la disminución de la capacidad de trabajo que presenta.

TERCERO.- Del contenido del recurso y del suplico del mismo, se infiere que la actora, a diferencia de lo solicitado en la instancia, ya no solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, sino la incapacidad permanente total, y subsidiariamente la parcial.

En relación a la incapacidad permanente total, cabe decir que la incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la Sala del Tribunal Superior de justicia de Navarra, con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia , y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- El motivo debe ser acogido. La actora padece distintas patologías descritas en los hechos probados , y consistentes en discopatías C3-C4, C4-C5, C5-C6, omalgia bilateral , epicondilitis, cefalea mixta, trastorno depresivo y fibromialgia, ésta última, diagnosticada ya en el año 2003 , haciendo referencia a que ya en un informe de reumatología del Hospital La Fe se apreció la existencia de puntos de gatillo 18/18, y desde hace tres años es atendida en USM por trastorno depresivo de tipo adaptativo, reactivo a un síndrome fibromiálgico y otros importantes problemas osteoarticulares, y puestas en relación dichas dolencias con su profesión habitual de profesora de peluquería, donde es evidente que debe realizar posturas forzadas, alzar manos y hombros , giros de cuello y posturas mantenidas, realizar constantes prácticas demostrativas para los alumnos , que normalmente se realizarán de pié y en bipedestación, cogiendo distintos instrumentos propios de la profesión, estimamos, que aunque la fibromialgia, presenta muchos grados e intensidades, y no siempre cabe realizar un pronunciamiento apriorístico de su incidencia en la capacidad laboral , en el supuesto de autos, la fibromialgia que padece, ya desde el año 2003, con afectación importante de la misma, en unión de las restantes patologías articulares, la depresión y cefaleas, originan un cuadro patológico que necesariamente afectan enormemente al ejercicio de las funciones propias de la profesión de profesora de peluquería, la cuál no puede realizar en los términos de rendimiento, continuidad y dedicación que cabe exigir a la prestación laboral , por lo que, en consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la Resolución recurrida, sin que sea necesario, por tanto, analizar la pretensión subsidiaria solicitada de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, sin que, se oponga a dicha estimación, el hecho de que en el año 2004 , se desestimara judicialmente una pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión, pues entonces las lesiones que padecía no tenían suficiente sintomatología incapacitante , siendo el cuadro patológico inferior al que actualmente presenta, donde además de una generalización de la afectación artrósica y articular, cabe añadir la omalgia , epicondilitis, la depresión reactiva , los trastornos del sueño tratados específicamente desde hace tres años en USM, y la fibromialgia ha evolucionado en mayor grado , por lo cuál, debemos concluir con la estimación del recurso interpuesto.

Por tanto, procede el reconocimiento a la prestación del 55% de la base reguladora propia de la incapacidad permanente total, sin que proceda un mayor porcentaje, al no haber sido solicitado y no constar la concurrencia de los requisitos para dicha concesión.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por Dª Juana contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2.007 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, que se revoca, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Dª Juana contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL t TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia , declaramos a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir la prestación correspondiente del 55% de la base reguladora mensual de 955,15 euros, con fecha de efectos de 26 de enero de 2006, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las correspondientes prestaciones más los incrementos legales que procedan.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.