Sentencia Social Nº 753/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000753/2014

En Santander, a 29 de octubre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Feliciano siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA FRATERNIDAD, CONSTRUCCIONES GUNORTE S.L. y el Administrador concursal D. Jon sobre SEGURIDAD SOCIAL y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de abril de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Feliciano , nacido con fecha de NUM000 de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial de la construcción.

2º.- El actor, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria, de fecha 20 de junio de 1988 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo, cargo a la MUTUA MONTAÑESA, por el siguiente cuadro médico: ' Sufrió accidente laboral siendo diagnosticada de fractura de muñeca derecha. Fue tratado con escayola y fisioterapia. Secuelas: Rigidez importante dolorosa de muñeca derecha, con limitación global de la movilidad en más del 50% y pérdida de fuerza acusada, que es mayor aún en determinadas posiciones de aplicación de la misma'.

3º.- Tras la declaración en situación de incapacidad permanente parcial, el actor continúo prestando sus servicios profesiones, encuadrado en el Régimen General y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, según consta en el certificado de vida laboral obrante en las actuaciones, que se da por reproducido.

El actor ha permanecido en situación de alta en la empresa CONSTRUCCIONES GUNORTE S.L desde el 10 de mayo de 1999 hasta del 12 de enero de 2011. La referida empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.

4º.- Previo informe de valoración médica de fecha 9 de octubre de 2012, con fecha de 21 de noviembre de 2012, el INSS, reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por agravamiento de la incapacidad permanente parcial reconocida al mismo con fecha de 20 de junio de 1998, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 10 de julio de 1987.

La base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida al actor ascendió a la cantidad de 416,50 €.

5º.- El estado clínico del actor es el siguiente:

ANTECEDENTES

VARÓN 49 A; ALBAÑIL POR CUENTA AJENA, EN DESEMPLEO DESDE FEBRERO -11. AP: Hª IP PARCIAL EN EL AÑO 87 CON ACCIDENTE LABORAL POR FRACTURA RADIO-CUBITAL MUÑECA DECHA, CON LAS SIGUIENTES SECUELAS: RIGIDEZ IMPORTANTE DOLOROSA DE MUÑECA DERECHA, CON LI8MITACION GGLOBAL DE LA MOVILIDAD EN MAS DEL 50% Y PÉRDIDA DE FUERZA ACUSADA, QUE ES MAYOR AUN EN DETERMINADAS POSICIONES DE APLICACIÓN DE LA MISMA. PARECE SER QUE HA SOLICITADO UNA REVISIÓN DE GRADO.

AFECTACIÓN ACTUAL

EA: EN IT POR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (VÍA PRIVADA) EL DÍA 10-02-2012, POR ARTRODESIS MUÑECA DCHA POR ARTROSIS RADIOCARPIANA EXTREMIDAD SUPERIOR DCHA SECUNDARIA A ANTIGUA FRACTURA A DICHO NIVEL TRAS ACCIDENTE LABORAL EN EL AÑO 87. INTERVENIDO A TRAVÉS DEL IMQ POR DR. Victorino . ESTABA EN LEQ A TRAVÉS DEL SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD SIENDO INTERVENIDO EN UNA 2ª OCASIÓN EL 6-6-2012. ULTIMA CONSULTA CON DR. Victorino EL DÍA 6-9-2012, DANDO ALTA MÉDICA (CON SECUELAS). NO PRESENTA INFORMES MÉDICOS: I. MEDICO, Don. Victorino (16-2-2012): 'PACIENTE INTERVENIDO DE ARTRODESIS PARCIAL DE MUÑECA EL 10-02-2012 POR ARTRODESIS RADIOCARPIANA ESD'.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EF: A DÍA DE HOY REFIERE QUE YA NO PRESENTA DOLOR DE FORMA CONTINUA EN DICHA MUÑECA SALVO CUANDO COGE PESOS. REFIERE PERDIDA DE MOVILIDAD Y FUERZA: BA: FLEXI: 15º. EXTENSIÓN 20º. PRONO- SUPINACIÓN: 10º. FUERZA: 4/5.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

ARTRODESIS MUÑECA DERECHA POR ARTROSIS RADIO-CARPIANA. EVOLUCIÓN CRÓNICA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

TTOS REALIZADOS: QUIRÚRGICO: ARTRODESIS PARCIAL DE MUÑECA DERECHA EL DÍA 10-02-2012 Y 2º INTERVENCIÓN EL 6-6-2012. RHB EJERCICIOS DOMICILIARIOS. TTO. ACTUAL: NO REALIZA.

EVOLUCION

CRÓNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

AGOTADAS A DÍA DE HOY.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LAS DERIVADAS DE LOS DIAGNÓSTICOS Y TRATAMIENTOS RESEÑADOS ANTERIORMENTE.

CONCLUSIONES

CONCLUSIÓN: IT 293 DÍAS. GRADO FUNCIONAL 3 PARA MIEMBROS SUPERIORES: LIMITADO PARA TAREAS CON FUERZA O DESTREZA MANUAL O CON MOVIMIENTOS REPETITIVOS.

6º.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal, por accidente laboral, desde el 20 al 26 de enero de 2003, por pinzamiento del espacio radio-carpiano en relación con fractura antigua.

7º.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 16 de diciembre de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012.

El actor se encuentra en situación de desempleo, por extinción de la relación laboral, desde el 13 de enero de 2011.

Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral del actor.

8º.- Constan en las actuaciones y se da por reproducido el informe de las bases de cotización desde enero a diciembre de 2010, que ascienden a la cantidad de 20.945,33 € anuales.

9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Feliciano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA FRATERNIDAD, la empresa CONSTRUCCIONES GUNORTE S.L, y el Administrador concursal D. Jon , y con absolución de MUTUA FRATERNIDAD, la empresa CONSTRUCCIONES GUNORTE S.L, y el Administrador concursal D. Jon , debo declarar y declaro que la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida al actor mediante Resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2012 asciende a la cantidad de 1.745,44 €, condenando a las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la prestación correspondiente, sin perjuicio del descuento de lo ya abonado por este concepto, con efectos económicos desde el 21 de noviembre de 2012, conforme a la base reguladora referida, siendo a cargo de la MUTUA MONTAÑESA hasta el importe de 2.748,90 € anuales, más las revalorizaciones correspondientes.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte actora y la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la base reguladora correspondiente a la situación de incapacidad permanente total reconocida en resolución administrativa del INSS de fecha 21-11-2012, con relación a las cotizaciones previas al reconocimiento, e igual fecha de efectos, puesto que la situación previa de incapacidad permanente parcial reconocida en el año 1987, derivaba de accidente de trabajo, y el actor continúo prestando servicios en la construcción, siendo reconocida la nueva situación por agravamiento por enfermedad común, sin nuevas lesiones ni agravamiento de las previas por AT. Absolviendo de responsabilidad a la Mutua La Fraternidad, en interpretación de doctrina jurisprudencial y de esta sala que refiere. Derivando el nuevo estado de enfermedad común, condenando al INSS y TGSS; y a la Mutua Montañesa aseguradora del riesgo cuando sufrió el AT que dio lugar al anterior reconocimiento, con las consecuencias de la nueva base de 1.745,44 €, desde el anterior reconocimiento, sobre la base de 416,50 € mensuales. Declarando que la condena es con cargo a la Mutua Montañesa, hasta el importe de 2.748,90 € anuales.

La representación letrada del INSS y TGSS recurre esta decisión con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en el art. 60 regla 2ª del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto 22 de junio de 1956. Puesto que, lo solicitado, es la revisión del grado de incapacidad permanente parcial reconocido, en junio de 1988, por accidente de trabajo, estima que la nueva base reguladora solo puede ser modificada si el trabajador accede al nuevo grado desde la situación de activo-laboral conforme jurisprudencia, asumida por el INSS. Dado que el actor, estaba en situación de desempleo, sin empresario a quien imputar la responsabilidad inherente a todo accidente laboral, no siendo la causa de la extinción de la relación laboral la incapacidad permanente, estima, que no se pueden actualizar las bases conforme a los salarios reales, imputando responsabilidades compartidas. Siendo conforme a derecho la resolución administrativa atacada, en la que el actor, estando en situación de desempleo al momento del hecho causante, la prestación reconocida, debe serlo de conformidad al hecho causante originario y su base reguladora, la misma que en el accidente de trabajo previo, calculada conforme al Reglamento de AT. Instando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones contenidas en demanda.

Conforme al criterio expuesto en la sentencia de esta sala de fecha 20 de junio de 2006 (ROJ: 794/2006, Recurso: 437/2006 , fundamento cuarto), en que la recurrida igualmente se funda: en atención a doctrina del Tribunal Supremo y de este Tribunal Central del Trabajo que cita, se declara que, sí después de ser declarado el actor en estado de invalidez permanente parcial, continuó trabajando, al revisar posteriormente este grado de incapacidad reconociéndole otro nuevo por agravación, el salario a tomar en consideración es el del último año de actividad laboral precedente a la situación de desempleo. En cuyo caso, para el cálculo de la base reguladora, con incorporaciones al trabajo y bajas posteriores, se estará a la última certificación de la base reguladora.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) del 12 de marzo de 2013 (ROJ: 2036/2013, Recurso: 2440/2011 ), considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan, ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial cuando es reconocido un nuevo grado por distinta contingencia, porque: 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe'. Como aquí sucede, cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter no profesional, la base reguladora aplicable es superior.

Igualmente esta sala (STSJ de Cantabria, Social, de 20-3-2014, ROJ: 302/2014, Recurso: 93/2014 ), declara que cuando 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente', teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan avenir por otras contingencias. Por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como con causa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que sólo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto (en aquel litigio IPA) invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo. Reiterando a continuación que la agravación de la situación invalidante, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una IP, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la nueva calificación.

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, cabe concluir que, la responsabilidad del pago de la pensión resultante ha de recaer sobre dos entidades diferentes, en razón precisamente a la concurrencia de concausas distintas en la incapacidad definitiva del actor; han de asumir tal responsabilidad, por un lado la Mutua de Accidentes de Trabajo, y por otro el INSS. Y lo lógico es que la distribución de estas responsabilidades se efectúe, en un principio, de modo que se asigne a la citada Mutua el abono sobre la base reguladora -como por otra parte ya era responsable con anterioridad- y al INSS en el porcentaje restante.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de fecha 16-10-2013 (EDJ 2013/292355), sobre eficacia de nuevas cotizaciones posteriores a una primera declaración de incapacidad permanente. Y, muy especialmente, en la sentencia del mismo Tribunal y Sala de fecha 1-12-2003 (rec. EDJ 2003/221302). El art. 143 de la LGSS , y el RD 1300/1995, de 21 de julio, o los art. 17 , 18 y 19 de la OM de 18-1-1996, cuando el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo 'es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente'; 'la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias'.

En supuestos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con cargo a la correspondiente Mutua, y posterior incapacidad permanente total, 'dado que la agravación de la situación invalidante aunque declarada por vía revisoria se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuya secuelas sin embargo entrañantes de incapacidad permanente parcial, concurren con las lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la incapacidad permanente total, conlleva a que la responsabilidad del pago de la pensión resultante ha de recaer en este caso, sobre el INSS, en razón precisamente a que la responsabilidad en cuanto a las secuelas de accidente de trabajo ya fueron asumidas por la Mutua de Accidentes, que abonó la indemnización a tanto alzado establecida para la situación de invalidez permanente parcial, aún cuando 'este reparto no puede considerarse como constitutivo de una norma general válida para todos los casos, puesto que, según las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, pueden o no aparecer razones para reducir el porcentaje delimitador de la responsabilidad del INSS, reducción que provocaría el correlativo incremento de la responsabilidad de la Mutua de Accidentes de Trabajo'. P.e., si no se aprecia la concurrencia de razón alguna que pudiese servir de apoyo para alterar tal distribución, cuando ya las solas secuelas derivadas de enfermedad común, determinan la situación de incapacidad permanente total.

Tesis que esta resolución acoge, resolviendo de acuerdo con lo en ella expuesto. Pues, aquí, la Mutua ha asumido el coste de la IPP, sobre la base reguladora de 416,50 €; y, aunque la nueva situación, sin duda debe ponderarse aquella limitación ya relevante, pues, suponía una limitación no inferior al 33% de sus quehaceres habituales, en 1988. En la actual, importantes adiciones de secuelas debidas a enfermedad común (las descritas en el hecho declarado probado quinto sin impugnación por las recurrentes), determinan su nuevo reconocimiento por enfermedad común. Lo que implica la desestimación del recurso formulado, por cuanto la recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, al considerar las nuevas cotizaciones y la responsabilidad compartida en tal reconocimiento entre ambas entidades aseguradoras.

SEGUNDO .- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente solicita, con carácter subsidiario, una vez declaradas la actualización de bases conforme a los salarios por los que cotizó el trabajador, desde que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial el 1988, de forma prácticamente ininterrumpida hasta el 12-1-2011, fecha en la que pasa a situación de desempleo, por cierre concursal de la empresa GUNORTE S.L., con la categoría de oficial primera de construcción, que determina la situación de incapacidad permanente total, aquí cuestionada, en el importe y responsabilidad sobre la base reguladora calculada. Estima que la responsabilidad de la Mutua aseguradora del riesgo profesional, la Mutua Montañesa, debe ser condenada hasta el importe de la base reguladora actual que corresponda según el grado de incapacidad para el cálculo del importe del capital coste. Es decir, pretende que se determine la responsabilidad, en la nueva situación, sobre la base del anterior reconocimiento 416,50 €, o un 23,74% de la nueva base declarada en la recurrida.

En atención al mismo pronunciamiento contenido en la instancia, y el relato fáctico de la recurrida, valorando en el nuevo estado, el efecto invalidante del actual cuadro, con relación a la situación global, también debida al entonces valorado como situación de IPP, procede la condena en la proporción solicitada por la entidad gestora, pues, es conforme a la doctrina de esta sala y jurisprudencial arriba referida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 21 de abril de 2014 (Proceso 56/13), en virtud de demanda formulada por D. Feliciano contra las entidades recurrentes, MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUPRESPA-LA FRATERNIDAD y CONSTRUCCIONES GUNORTE S.L. (ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Jon ), en materia de seguridad social y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de fijar la responsabilidad de la Mutua Montañesa en la prestación reconocida en la instancia, sobre una base reguladora mensual de 1.754,44 € mensuales, por importe de 416,50 € mensuales, o un 23,74% de la prestación reconocida, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterados.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0528/14, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.