Sentencia Social Nº 7532/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4236/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8053651

EPC

Recurso de Suplicación: 4236/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 15 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7532/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Adoracion y Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 24 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1166/2013 y siendo recurrido/a. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-11-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO en parte demanda formulada DECLARO a la Sra. Adoracion en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos desde 2/10/2013 y reconociéndole el derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de su base reguladora de 2.149,26 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión indicada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- La Sra. Adoracion , provista de DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1957, figura afiliada al Régimen General, en situación de alta o asimilada a la de alta, con profesión habitual de Auxiliar Administrativa.

Segundo.- Mediante Resolución del INSS de fecha 10/7/2012 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta. Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad fueron trastorno depresivo en contexto de enfermedad médica con limitación funcional actualmente, neoplasia mamaria derecha T2N0M0 (folios 19, 20 y 30)

Tercero.- Tras pasar reconocimiento médico por el ICAM, mediante Resolución del INSS de fecha 1/10/2013 se determinó la mejoría de las lesiones de la demandante y se declaró que la actora no se encuentra en la actualidad afecta de ningún grado de incapacidad permanente (folios 7 y 8).

Cuarto.- Formulada reclamación previa fue desestimada por Resolución del I.N.S.S. en fecha 15/10/2013, quedando agotada la vía administrativa (folio 41).

Quinto.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en neoplasia de mama izquierda (1996) con vaciado axilar completo, neoplasia de mama derecha (2010) con mastectomía radical y reconstrucción, RDT y BQT, trastorno depresivo mayor moderado, rizoartrosis columna lumbar, obesidad (folios 66 a 70).

Sexto.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.149,26 euros y la fecha de efectos en su caso es 2/10/2013 (no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Adoracion y demandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, de lo que se dió traslado a ambas partes y lo impugnó la demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Adoracion , y por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión de la trabajadora, la declaró afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativa, derivada de contingencias comunes, solicitando la trabajadora ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, mientras que la Entidad Gestora solicita que se declare que no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El recurso de suplicación interpuesto por el INSS ha sido impugnado por la demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida. Anteriormente, la Sra. Adoracion había sido declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del INSS de fecha 10 de julio de 2012 por padecer 'trastorno depresivo en contexto de enfermedad médica con limitación funcional actualmente, neoplasia mamaria derecha', que fue revisada por mejoría y sin declaración de incapacidad permanente alguna por la resolución combatida en estas actuaciones.

SEGUNDO.-La Sala analiza seguidamente el primer motivo de recurso formulado por la trabajadora, al ser el único en el que en base al apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se propone la modificación de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en este caso del hecho quinto en el que se reseñan las dolencias permanentes que padece para que se adicione lo siguiente: 'Linfedema de ambas EESS. Incontinencia urinaria con fugas de orina y uso de pañal. Insuficiencia venosa en EEII, rizartrosis lumbar descompensada por sobrepeso, se encuentra en tratamiento con tamoxifeno (que es un tratamiento de quimioterapia), trastorno depresivo mayor moderado-grave'. Fundamenta su pretensión en las prueba médicas que refiere, no siendo lo pedido incompatible con el informe médico del demandado INSS, por lo que podría prosperar sin perjuicio de ser intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala al tratarse de dolencias recogidas en gran medida en el hecho probado combatido y que, por otra parte, no consta que la padezca en grado grave o muy grave sino leve-moderado.

TERCERO.-Analizando ya conjuntamente los dos últimos motivos de los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por el INSS, formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual que es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, alegando que la profesión de auxiliar administrativo no precisa de esfuerzos físicos, mientras que por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe por no aplicación lo establecido en el artículo 137.5 de la citada Ley General de la Seguridad Social que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que es aquella que impide a quien la sufre dedicarse a cualquier profesión u oficio, alegando al respecto que no solamente queda incapacitado para su profesión habitual sino para cualquier otra profesión, no habiéndose producido la mejoría en sus dolencias exigida por el artículo 143.2 de la LGSS para las revisiones por mejoría.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de las lesiones que padecía la trabajadora en el año 2012 cuando fue declarada afecta de una IPA, que fundamentalmente se basaba en un trastorno depresivo tras haber sido operada de la mama derecha, y las que ahora padece reseñadas en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia con las matizaciones efectuadas en el fundamento de derecho anterior.

Pues bien, de dicha comparación resulta que el trastorno depresivo que impedía trabajar a la recurrente en cualquier tipo de trabajo, razón por la que fue declarada en situación de IPA, ha evolucionado ahora a ser un trastorno depresivo mayor moderado-grave, de lo que se desprende tanto que se ha dado la mejoría que exige el artículo 143.2 de la LGSS , como que la actora no está en la actualidad afecta de una IPA por lo que procede la desestimación de su recurso de suplicación al no haber infringido la sentencia recurrida lo establecido en el artículo 137.5 de la LGSS .

En cuanto a si la suma de sus actuales dolencias, trastorno de ansiedad y depresión, extirpación de ambas mamas, linfedema, rizartrosis, obesidad, insuficiencia venosa en EEII, tratamiento con tamosifeno, le impiden desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar administrativa, que se ha considerado tradicionalmente como de tipo liviano y sedentario, ha de tenerse en cuenta que la dolencia principal consiste en un linfedema tras extirpación de la mama izquierda en el año 1996, no consta que haya sufrido agravación desde dicha fecha hasta que en el año 2012 le fue concedida la IPA, ahora revisada por mejoría, de lo que se deduce que ni le impedía ni le impide trabajar en su trabajo habitual que no requiere la realización de esfuerzos físicos continuados de mediana intensidad, con la consecuencia de que ha de ser estimado el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, con revocación de la sentencia recurrida que ha aplicado indebidamente el art. 137.4 de la LGSS , con declaración de que la actora no está afecta de una IPT, todo ello sin perjuicio de que pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o solicitar nuevamente una prestación de incapacidad permanente, si se dan los requisitos exigidos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adoracion y estimando el del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en fecha 24 de marzo de 2015 , recaída en el procedimiento 1166/2013, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la Entidad Gestora, en solicitud de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda rectora del presente procedimiento. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.