Sentencia Social Nº 7535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6027/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8013412

F.S.

Recurso de Suplicación: 6027/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7535/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Eva María frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 6 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 242/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Buzon Jimenez Rosario. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-3-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

QUE DESESTIMANDO la demanda en materia de despido interpuesta por Dña. Eva María contra la empresa ROSARIO BUZÓN JIMÉNEZ y con intervención del FOGASA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante, Eva María , con NIE NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa ROSARIO BUZÓN JIMÉNEZ, con las circunstancias de antigüedad desde el 8.06.13, categoría profesional de ayudante de dependienta, y percibiendo un salario mensual bruto de 348,60 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora no ha ostentado en la empresa la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- En fecha 6.02.14, la empresa remitió a la trabajadora, mediante burofax recibido en fecha 10.02.14, carta de amonestación escrita, con el siguiente contenido:

'La Dirección de esta empresa, BUZÓN JIMÉNEZ, ROSARIO, con NIF 40839123-R y número de patronal 25/103285152, le comunica una FALTA LEVE por haber usted incurrido en la comisión de los siguientes hechos en la última semana:

Usted no ha comparecido a su puesto de trabajo desde el día 2 de Febrero de 2014, habiendo faltado a su puesto de trabajo en los días domingo 2 y martes 4 de febrero de 2014, que son los dos últimos días de la semana que usted tenía que acudir a realizar sus labores según su contrato de trabajo, ya que sus días laborales son: Sábados, Domingos y Martes.

Por lo tanto, los últimos dos días que había que acudir a su trabajo, no ha comparecido sin causa justificada ni autorización de la empresa.

En cambio, esta mañana ha ido con su marido a la Asesoría de la empresa, y su marido ha estado reclamando de manera incoherente y sin atender a razones, acusando de mala fe en las actuaciones laborales alegando que la cotización en su recibo de salarios es incorrecta porque no se tiene que aplicar el 4,70% de Contingencias Comunes porque a él no se le hace, que el contrato se tenía que renovar cada seis meses obligatoriamente como le hacían a él, y que le habíamos hecho dos contratos diferentes para perjudicarla a ella y beneficiar a la empresa, y que con todo esto se iba a la Inspección de Trabajo a presentar una denuncia.

Por todo ello, estos hechos son constitutivos de una INFRACCIÓN LEVE, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XIII, en el artículo 45 de la Resolución de 3 de Abril de 2013 por la cual se dispone la inscripción y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo del sector del Comercio en general de las comarcas de Lleida, en la que se describe íntegramente el artículo diciendo: 'Faltar al trabajo 1 día al mes sin la debida autorización o una causa justificada.'

Estas faltas están tipificadas según el artículo 48, para faltas leves, como impositivas de las siguientes sanciones: amonestación por escrito.

Le notificamos que esta empresa le aplica de manera tajante una AMONESTACIÓN POR ESCRITO, esperando que en cuanto usted reciba este documento, y de manera inmediata, dé las explicaciones o razonamientos oportunos a su falta de asistencia al trabajo, así como los comentarios realizados a la Asesoría de mala praxis y de actuación fraudulenta , esperando que este Sábado, próximo día laboral para usted, comparezca a su puesto de trabajo para realizar su trabajo de forma habitual, ya que de no ser así procederemos a aplicar las sanciones pertinentes superiores en escala.'

CUARTO.- En fecha 14.02.14, la empresa remitió a la trabajadora, mediante burofax recibido en la misma fecha, carta de despido disciplinario, de la misma fecha y con efectos del mismo día, y con el siguiente contenido:

'La Dirección de esta empresa, BUZÓN JIMÉNEZ, ROSARIO, con NIF 40839123-R y número de patronal 25/103285152, le comunica el DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una FALTA MUY GRAVE por haber usted incurrido en la comisión de los siguientes hechos en los últimos días:

Usted no ha comparecido a su puesto de trabajo desde el día 2 de Febrero de 2014, siendo los hechos los siguientes.

Habiendo faltado a su puesto de trabajo en los días domingo 2 y martes 4, la mañana del día 6 de febrero fue con su marido a la Asesoría de la empresa, y su marido reclamó de manera incoherente y sin atender a razones, que la cotización en su recibo de salarios era incorrecta porque no se tiene que aplicar el 4,70% de Contingencias Comunes, que el contrato se tenía que renovar cada seis meses obligatoriamente y que le habíamos hecho dos contratos diferentes para perjudicarla a ella y beneficiar a la empresa, y que con todo esto se iba a la Inspección de Trabajo a presentar una denuncia.

El jueves día 6 de febrero de 2014 se envió un burofax, recordándole que el sábado día 8 de febrero era el siguiente día laboral para usted y tenía que presentarse en el centro de trabajo para realizar su trabajo de forma habitual, y también que diera las explicaciones por sus faltas de asistencia al trabajo. A fecha de hoy usted no se ha presentado en la empresa para realizar su trabajo habitual, habiendo faltado 5 días laborales a su trabajo.

Por todo ello, estos hechos son constitutivos de una INFRACCIÓN MUY GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XIII, en el artículo 47, de la Resolución de 3 de Abril de 2013 por la cual se dispone la inscripción y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo del sector del Comercio en general de las comarcas de Lleida, en la que se describe íntegramente el artículo diciendo: Faltar al trabajo 3 días en 6 meses sin la debida autorización o una causa justificada.

Estas faltas están tipificadas según el artículo 48, para faltas muy graves, como impositivas de las siguientes sanciones: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta el despido.

Y por tanto de acuerdo con el convenio colectivo del sector del comercio de las comarcas de Lleida y el artículo 54.2 apartado a) y el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 1/95, BOE 29/03/1995 , se le comunica por la presente su despido disciplinario con fecha de efectos el día de hoy. (Como el trabajador no es representante legal, ni delegado sindical de esta empresa, no procede la apertura de expediente contradictorio, así como esta empresa desconoce si el trabajador está afiliado a un sindicato para dar audiencia previa)

Se le recuerda que al negarse a firmar el recibo de salarios del mes de enero no se pudo realizar el abono de éste, es por este motivo que se pone a su disposición el importe de la nómina de enero, febrero y la liquidación que le correspondiera en las oficinas de nuestra asesoría en Doctor Combelles, 34.'

QUINTO.- El centro de trabajo estuvo cerrado por baja laboral de los dueños desde aproximadamente el 9 de enero de 2014 al 5 de febrero del mismo año.

SEXTO.- En fecha 8.02.14, la empresa demandada contrató a dos trabajadores, Olga y Germán , hijo de la empresaria, para desempeñar cada uno de ellos dos horas laborales el sábado y el domingo, respectivamente.

SÉPTIMO.- Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 10.02.14, el acto se celebró en fecha 28.02.14 con el resultado de 'sin avenencia'. La demanda se interpuso en el juzgado en fecha 17.03.14.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Eva María invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de el art. 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995) y la jurisprudencia dictada en su interpretación.

La recurrente alega que la actora acude al trabajo el día 2 de febrero, cuando Ie comunican verbalmente que esta despedida porque no hay trabajo, pretendiendo la empresa que firme la baja voluntaria y ante su negativa, la requieren en varias ocasiones a través de su gestoría para que firme la baja. Es posteriormente, a la vista de que la trabajadora no quiere aceptar las pretensiones de la empresa, cuando adoptan la decisión de enviar un primer burofax alegando faltas de asistencia al trabajo, que sólo tiene por objeto justificar el despido disciplinario, de igual forma, la empresa pretende hacer creer, que el día 1 le encomienda una serie de trabajos a realizar, mediante el documento nº4, en el que no consta la firma de la actora. La actora interpone papeleta de conciliación por despido improcedente, por lo que resulta patente que no era su intención causar baja voluntaria en la empresa, ni, que faltara al trabajo de forma voluntaria. Se trata de una trabajadora de origen extranjero, que desconoce tanto la normativa, como la forma de actuar ante el despido. La recurrente entiende vulnerada la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo sobre la dimisión, pues no queda acreditado que se tratara de faltas de asistencia o abandono del trabajo. La actora no acude al trabajo por entender que la han despedido, sin que la misma pueda aportar prueba alguna de la veracidad de sus alegaciones. Resulta claro, que la despiden cuando esta a solas con los titulares de la empresa, y que la única forma que tiene, para acreditar que la despidieron , es que, posteriormente presenta solicitud de conciliación ante dicho despido.

Sobre las alegaciones efectuadas en cuanto a la existencia de un despido verbal, no consta acreditado que la actora acudiera al trabajo el día 2 de febrero de 2014 y que Ie comunicaran verbalmente que esta despedida porque no hay trabajo, pretendiendo la empresa que firmase la baja voluntaria y ante su negativa, la requirieran en varias ocasiones a través de su gestoría para que firmase la baja, pues ello no se desprende de los hechos probados, a los que está Sala debe atenerse. Tampoco podemos extraer dichas consideraciones de la aportación de la papeleta de conciliación, que la recurrente justifica dado el desconocimiento que la actora como extranjera tiene de la normativa, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En segundo lugar, la recurrente entiende vulnerada la doctrina del Tribunal Supremo al considerar que no hubo dimisión de la trabajadora, tratando de justificar el hecho de que la misma no acudiera al trabajo al entender que había sido despedida.

La dimisión consiste en la facultad del trabajador de rescindir libremente el contrato sin necesidad de alegar causa alguna para ello. Es una declaración de voluntad del trabajador que produce por sí misma la extinción del contrato de trabajo. La dimisión del trabajador , como acto negocial que tiene la finalidad de extinguir el contrato de trabajo, requiere, por tanto, una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse de manera expresa : signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral (TSJ Navarra 10-2-14, EDJ 43092). Para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario que su consentimiento sea claro e inequívoco (TS 2-1-90 , EDJ 18; 6-2-07, EDJ 21137; TSJ Valladolid 20-1-10, EDJ 15440; TSJ C.Valenciana 6-6-97): una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo (TSJ Cantabria 7-6-00, EDJ 32508); una actuación del trabajador mediante la que demuestre de manera expresa o tácita, ya que no es necesaria una declaración formal, el deliberado propósito de éste de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (TS 10-10-06, EDJ 345848; 1-10-90 , EDJ 8840; TSJ Madrid 3-12-10 EDJ 316411; TSJ Cataluña 19-10-00, EDJ 45845), mediante hechos concluyentes; es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (TS 10- 12-90 , EDJ 11251).

En el caso de autos, consta acreditado que la empresa envió a la actora carta de amonestación en fecha 6.02.14 - que la actora recibió en fecha 10.02.14, el mismo día en que presentó la papeleta de conciliación - en la que le comunicaba que, habiendo faltado a su puesto de trabajo en domingo 2 y martes 4 de febrero de 2014 sin causa justificada ni autorización de la empresa, le requería para que diera las explicaciones o razonamientos oportunos a su falta de asistencia esperando que el próximo día laboral compareciera a su puesto de trabajo para realizar su trabajo de forma habitual. La actora no atendió en ningún momento al requerimiento de reincorporación de la empresa, enviando por ello la empresa mediante burofax carta de despido disciplinario por haber faltado 5 días laborales a su trabajo. La empresa contrató a 2 trabajadores para desempeñar cada uno de ellos 2 horas laborales el sábado y domingo respectivamente. De los hechos anteriores se infiere la voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de la actora de no reincorporarse al trabajo, pues tras la amonestación de la empresa solicitando su reincorporación, ningún acto realizó la actora, manteniéndose pasiva sin acudir a su puesto de trabajo tras recibir aquél burofax de reincorporación de la empresa. No podemos inferir como dice la recurrente que la actora no acudió al trabajo por entender que la han despedido, pues el mismo día que presentó la papeleta de conciliación, recibió burofax de la empresa para que se reincorporase el día laboral siguiente, sin que contestara a dicho burofax o se reincorporase. Por ello, debemos desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Eva María contra la sentencia del juzgado social 2 de LLEIDA, autos 242/2014, de fecha 6 de mayo de 2015, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ROSARIO BUZÓN JIMÉNEZ, con intervención del FOGASA, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.