Sentencia Social Nº 754/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4485/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004485/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00754/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4485-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: EXTINCIÓN DE CONTRATO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 253-08

RECURRENTE/S:D. Luis

RECURRIDO/S: AUTOCARES BURDALO S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 754

En el recurso de suplicación nº 4485-08 interpuesto por la Letrada DOÑA MARIA DE LAS NIEVES GARCÍA PEÑA, en nombre y representación de D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 253-08 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis contra AUTOCARES BURDALO S.L., en reclamación de EXTINCIÓN DE CONTRATO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis frente al empresa AUTOCARES BURDALO S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones frente a ella dirigidas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad reconocida del 1 de noviembre de 1990 ostentando la categoría de conductor. El salario que percibe es de 1.412,82 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para las empresas de Transporte de Viajeros por Carretera de la Comunidad de Madrid. SEGUNDO .- El trabajo habitual del actor es el de conductor del autobús de viajeros. Solía hacer el servicio de viajes de turismo por España y el resto de Europa. Algún día hacía transporte escolar. El vehículo, propiedad de la empresa, que conducía, traía la matrícula 7065 CHF. A la finalización de su trabajo el actor solía llevarse el autobús a su domicilio. El actor se encargaba de las labores de mantenimiento y limpieza del vehículo. TERCERO.- A partir del día 25 de enero de 2008, fecha en que el demandante regresó de un viaje, la empresa demandada ha dejado de encontrar viajes. Al demandante se le están encomendado pequeños traslados y transporte escolar. Por la empresa demandada se ha ordenado al actor que deje el vehículo en Villaviciosa de Odón, en el solar que tiene allí la empresa el cual está vallado y sirve de aparcamiento. CUARTO.- El demandante venía percibiendo, durante el año 2007, una cantidad aproximada de 1.900 euros en concepto de dietas. Asimismo percibía la cantidad de 196,97 euros en concepto de plus de disponibilidad. En enero, febrero y marzo de 2008 no ha percibido cantidad alguna por los anteriores conceptos. QUINTO.- El día 14 de febrero de 2008 el acto presentó papeleta de conciliación. El 3 de marzo de 2008 se celebró el acto de conciliación con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en autos, en reclamación de la extinción del contrato de trabajo, a instancias del trabajador, con base en lo dispuesto en el art. 50.1.c) del E.T ., al estimar, la recurrente, le asiste dicho derecho por las razones y motivos que pasa a desarrollar a continuación.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente articula tres primeros motivos, destinados a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y para el hecho probado tercero, la recurrente propone la adición del siguiente texto: "Como consecuencia de la nueva orden de dejar el vehículo en Villaviciosa de Odón se ha cumplido la jornada de trabajo en el tiempo que tarda el demandante de su domicilio en calle Sotana a Villaviciosa de Odón, para preparar el vehículo, tiempo de ponerlo en el punto de inicio de ruta, traslado a la finalización de la ruta a Villaviciosa de Odón y regreso al domicilio, aproximadamente tres horas diarias". Pero para sustentarla la recurrente se remite a la prueba de interrogatorio de partes, que no es medio de prueba idóneo a estos efectos, así como al conjunto de los tacógrafos aportados a autos, sin otros añadidos o precisiones, lo que no es bastante, ya que el tiempo empleado hasta llegar a su domicilio, que es el tiempo en que la recurrente cifra la ampliación de su jornada de trabajo, no es dato que resulte del examen de dichos tacógrafos. Por ello debe desestimarse.

Como nuevo hecho la recurrente interesa la adición del siguiente texto: "Con fecha 13 de marzo de 2008 se ha notificado el disfrute de vacaciones del 17 de marzo de 2008 al 24 de marzo de 2008". Pero, y con independencia de la suficiencia, o no, del documento en que se sustenta - folio 61 de los autos -, es lo cierto que la cuestión relativa al disfrute de las vacaciones ya fue rechazada en la sentencia de instancia como cuestión nueva, en razón a no haber sido aducida antes en el escrito de demanda, lo que impide su toma en consideración en este trámite de recurso como posible incumplimiento que pudiera justificar la extinción del contrato - F. de D. 1º, 2º párrafo -, por lo que, y salvo que se impugnase tal rechazo en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, se impone su desestimación.

Y lo mismo cabe sostener respecto de la 3ª de las revisiones interesadas, en la que se pide se incorpore al relato de hechos que al actor no se le ha dado trabajo los días 24, 25 y 28 de abril pasados, pues se trata de un hecho nuevo, no aducido antes del juicio por la parte actora, y cuyo debate fue, por tal razón, rechazado en la instancia. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado - el 4º -, la recurrente denuncia la infracción del art. 50.1.b) del E.T ., al estimar, por este orden, que no ha habido alteración de los hechos de la demanda, en relación a aquellos incumplimientos no analizados en la instancia - F. de D. 1º -, y que los que se han acreditado en autos - como haber dejado de realizar viajes, tener que dejar el vehículo en Villaviciosa de Odón, o haber dejado de percibir dietas y un denominado plus de disponibilidad... -, son suficientes, a su juicio, para declarar extinguido el contrato de trabajo que vincula a ambas partes.

Pero, y articulado de esta manera el presente motivo, la censura que en él se denuncia no puede ser estimada.

En efecto, y respecto de la 1ª de las citadas pretensiones, a saber, la no consideración como hechos nuevos de aquellos cuyo debate no fue consentido en la instancia, en razón a que la misma ha sido defectuosamente articulada, por cuanto, y de ser así, debió ampararse en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., y en ningún caso el precepto que se dice infringido sería el art. 50.1.b) del E.T ., atinente a la cuestión de fondo, sino el art. 85.1 de la L.P.L ., en cuanto éste ordena que el demandante "en ningún caso podrá hacer en ella - en la demanda - variación sustancial". Pero ninguno de estos requisitos se ha cumplido en el recurso, por lo que se impone la desestimación de esta primera pretensión en la forma en que se ha articulado.

Y lo mismo cabe sostener en relación al 2º de los argumentos, ya que el art. 50.1.b) del E.T ., único que se cita como infringido, se limita a contemplar la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado, como una de las causas de resolución del contrato, reservándola para aquellos supuestos de mayor gravedad en los que el impago se muestre, no como una mera impuntualidad, frente a la que cabe reaccionar reclamando su abono con el consiguiente recargo por mora - art. 29.3 del E.T .-, sino como un comportamiento continuado y persistente del empresario en el abono y pago del salario -STS de 13-6-1998, EDJ 1998/8007 , entre otras-. Pero en el caso de autos, y con base en dicho precepto, no puede hablarse de un retraso en el pago de las dietas, pues estas, como cantidades abonadas y percibidas en concepto de suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral cuando se le encomendaban viajes -art. 26.2 del E.T . -, no le son debidas si no se realizan tales viajes, ni por ello, y al no haberse devengado, no puede haberse incurrido en mora o en falta de pago, ya que no se ha desvirtuado su naturaleza jurídica, ni desde las fechas que se dicen en la sentencia - desde el mes de enero del 2008 -, se han realizado viajes que pudiesen originarlas.

Ni tampoco dicho precepto - art. 50.1.b) del E.T . - puede amparar el otro impago, a saber, el del denominado plus de disponibilidad, pues si bien en el hecho probado 3º se afirma que no se ha abonado en los meses de enero, febrero y marzo del 2008 - aunque luego se dice, en el F. de D. 3º, que dicho impago comprende un solo mes, el de febrero -, es lo cierto que dicho espacio temporal - de tres meses, en el peor de los casos -, no comprende la totalidad de lo devengado mensualmente y por ello no es indiciario, conforme a reiterada doctrina, de un incumplimiento continuado y persistente por parte del empresario de sus obligaciones salariales, que justifique la extinción indemnizada del contrato de trabajo - entre otras STS de 25-1-1999, EDJ 1999/354 y 25-9-1995, EDJ 1995/4913 -. Cuestión distinta es si las otras modificaciones habidas en la relación laboral del actor, y en los términos en que han sido declarados probados, pueden justificar o no dicha extinción, con base a lo dispuesto en el art. 50.1.c) del E.T . Pero se trata de un debate que no ha sido así planteado en el recurso, por lo que no puede ser abordado de oficio por la Sala, habida cuenta de que su actividad revisora está condicionada por los términos del recurso, acorde a su condición de recurso extraordinario, de motivos tasados y conocimiento limitado, amén de por la indefensión que ello generaría a la contraparte - arts. 189 y ss. de la L.P.L . -.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO en virtud de demanda formulada por D. Luis contra AUTOCARES BURDALO S.L., en reclamación de EXTINCIÓN DE CONTRATO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004485-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.