Sentencia Social Nº 754/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 541/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001176
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0001176
SENTENCIA Nº: 754/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de diciembre de 2015 , dictada en proceso
sobre (AEL), y entablado por la citada recurrente frente a ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U.,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y MUTUA PATRONAL FREMAP .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Marí Juana , nacida el NUM000 de 1963, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de vigilante aparcamiento en vía pública.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento por resolución del INSS de fecha 25 de febrero de 2015 se declara que las lesiones que padece, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el número 99 del baremo vigente con la cantidad de 610,00 euros a cargo de Fremap.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de marzo de 2015.



TERCERO. - El informe de valoración médica de fecha 10 de febrero de 2015 recoge como: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Gonalgia izquierda Rotura menisco interno/Condropatía femoral interna grado III y de superficie tibial interna grado I.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación de la movilidad rodilla izquierda en flexión Marcha libre y autónoma CONCLUSIONES Propuesta de Mutua: Se presenta a petición del trabajador, el cual, solicita incapacidad permanente total. No incapacidad a juicio de Fremap Se remite a EVI para valoración de posible consideración de: Baremo nº 99.

En el Dictamen Propuesta del EVI en fecha 17 de febrero de 2015 se indica como cuadro clínico residual Gonalgia izquierda Rotura menisco interno/Condropatía femoral interna grado III y de superficie tibial interna grado I y las limitaciones orgánicas y funcionales de Limitación de la movilidad rodilla izquierda en flexión Marcha libre y autónoma, por lo que indica que propone a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s recogidas en baremo 99 Rodilla: Flexión residual superior a 90 grados cuantía 610,00.



CUARTO. - La parte actora se encuentra en IT desde el 21 de enero de 2015 e iniciado expediente de cambio de contingencia de este proceso de Incapacidad Temporal la Dirección Provincial del INSS resuelve en fecha 11 de marzo de 2015 desestimar la misma ya que de acuerdo con la propuesta del EVI el proceso de baja no se debe a contingencia profesional.



QUINTO. - A la actora se le somete a intervención quirúrgica en fecha 15 de julio de 2015 para realineamiento proximal de rodilla izquierda.

Obran en autos copia del informe de Urgencias del H Bidasoa de fecha 29 de julio de 2015, informe de Quirón de fecha 8 y 15 de julio de 2015 y Evolutivo del Servicio de Traumatología del H Bidasoa, que se dan por reproducidos.



SEXTO. - Obran en autos informe pericial de fecha 25 de noviembre de 2015 de D. Juan Pablo y de fecha 20 de noviembre de 2015 de D. Aurelio , e informe médico del procedimiento especial de revisión del alta emitida por la Mutua de fecha 31 de octubre de 2014 que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO. - La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.746,87 euros siendo la fecha de efectos la de la Sentencia y la base de cotización de la invalidez permanente parcial sería 1.830,60 euros.

OCTAVO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Marí Juana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fremap Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, SAU; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para la profesión de vigilante de aparcamiento de la vía pública, por la contingencia de accidente laboral.

La decisión judicial ha confirmado la resolución del INSS que declaró que la actora como consecuencia del accidente laboral sufrido, se halla afecta de lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el número 99 del baremo, indemnizables en la cantidad de 610 euros a cargo de la Mutua FREMAP.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El único motivo que articula el recurso es de censura jurídica, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denunciando la infracción del art.194 1º apartado B y A (anterior 137.4 y 3 LGSS ), del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre (entrada en vigor 2 de enero de 2016), sin cuestionar en debida forma la descripción de secuelas y menoscabos padecidos por la actora derivados del accidente laboral que sufrió en agosto de 2013 cuando, encontrándose trabajando, dio un mal paso al bajar el bordillo de la acera dañándose la rodilla.

Veamos si ha cometido la instancia las infracciones jurídicas denunciadas. Para ello partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la postulada -incapacidad permanente total- es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, concepto al que hemos de seguir acudiendo en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015.

Comenzando por el primero de los grados invalidantes interesados, la incapacidad permanente total, recordamos que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, y en concreto el grado de incapacidad permanente postulado en primer término es aquel que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015). Consiguientemente, debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial cuyo reconocimiento se solicita de modo subsidiario, el artículo 137.3 de la LGSS (al que debe acudirse por falta de desarrollo reglamentario), la define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Es evidente la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, señalando la doctrina jurisprudencial que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

En otro nivel o escalón inferior se sitúa la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia especial en la capacidad laboral del accidentado o al menos no suficiente para hacerle tributario de la incapacidad permanente parcial, que caracteriza ex art. 150 LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, que el INSS ha reconocido a la demandante.

Resulta esencial para determinar la capacidad laboral del beneficiario para una concreta ocupación laboral, la puesta en relación del binomio déficit funcionales del trabajador y requerimientos esenciales de su profesión.

La actora es vigilante de aparcamiento de la vía pública, ocupación laboral que ciertamente conlleva la bipedestación y deambulación importante a lo largo de la jornada laboral, pero no transporte de pesos, carreras o en general esfuerzos físicos.

Según sentencia, en cuya sede jurídica contiene la situación física en la que se encuentra la actora derivada del referido accidente laboral sufrido, en concreto en el fundamento jurídico cuarto (en particular sus párrafos 9º a 11º en los que se remite al informe del médico evaluador, específicamente al dictamen del EVI que considera no desvirtuado de contrario), padece gonalgia izquierda con rotura del menisco interno/ condropatía femoral interna grado III y de superficie tibial interna grado I, con limitación de la movilidad de rodilla izquierda en flexión, marcha autónoma y libre. Ha sido intervenida en julio de 2015 de la rodilla izquierda para realineamiento proximal, continuando en seguimiento por traumatología para recuperarse de la intervención.

Como consecuencia del accidente laboral y tras la RMN de agosto de 2013 se le diagnosticó meniscopatía interna, leve derrame, probable meniscopatia grado II, cambios tróficos subcondrales en el cóndilo femoral medial, siendo tratada del menisco izquierdo, tanto mediante artroscopia (resección de la rotura meniscal) como vía tratamiento rehabilitador, y también mediante infiltración de ácido hialuránico La Magistrada concluye que la trabajadora está impedida o limitada para una bipedestación que implique transporte y manejo de pesos, pero que estos requerimientos no son exigidos en el desarrollo de su actividad profesional que conlleva bipedestación y deambulación pero sin acarreo de cargas, por lo que considera estabilizada y no limitativa la situación en que ha quedado el menisco izquierdo por el accidente laboral, y sin perjuicio del resultado final de la intervención quirúrgica de rodilla (constando que el INSS ha declarado que el proceso de baja médica previa a esa intervención por tal causa no deriva de contingencia profesional, hecho probado cuarto).

Frente a ello la recurrente objeta la necesidad de deambulación de su trabajo, que no se niega pues exige bipedestación y deambulación permanente pero no ese acarreo o transporte de pesos para lo cual, según sentencia resulta impedida, por lo que no se advierte que la sentencia haya conculcado los preceptos jurídicos que sostienen el recurso puesto que en tal tesitura la actora no es tributaria de ninguno de los grados invalidantes reclamados, dado que puede afrontar la esencia de su profesión, sin que se demuestre que presente una reducción de rendimiento laboral superior a un tercio del habitual, ni que comporte la situación de su rodilla derivada de la lesión de menisco una dificultad o penosidad permanente que le hagan tributaria de la incapacidad parcial, y todo ello sin perjuicio de cómo quede la rodilla izquierda tras la intervención quirúrgica a la que se ha sometido en julio de 2015 la demandante.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios razonamientos.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de San Sebastián de fecha 7-12-15 , dictada en los autos nº 230/15, seguidos por la citada recurrente contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA PATRONAL FREMAP . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0541-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0541-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.