Sentencia SOCIAL Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2017/0003153
Procedimiento Recurso de Suplicación 219/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento Ordinario 112/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 754 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 14 de Septiembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 219/2018 interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, contra la
sentencia nº 354/2017, de fecha 30/10/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de MADRID,
en los autos núm. 112/2017, seguidos a instancia de Dña. Diana contra la citada parte recurrente, sobre
RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO
GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para la CAM, con categoría de 'Auxiliar de hostelería', en virtud de varios contratos de duración determinada, siendo el primero de fecha 21.12.08. La relación de contratos, obra en autos y se da por reproducida. La demandante percibe un salario de 1325,09 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. La actora presta servicios en la escuela infantil 'Pingüinos', en la localidad de Alcorcón. En la actualidad, la actora tiene suscrito un contrato de interinidad, con cargo a vacante desde el 21 de octubre de 2016.



SEGUNDO.-.La actora solicita en el presente procedimiento el reconocimiento de derechos, siendo estos, que le sean reconocidos los servicios prestados como trabajador temporal de la CAM, y que se condene a este organismo, a abonarle la cantidad de 1.847,96 euros, más el interés moratorio, según el desglose de conceptos y cantidades que figura en el hecho quinto del escrito de demanda y que se da por reproducido, la cantidad reclamada corresponde al periodo que se extiende de octubre de 2015 a enero de 2017.



TERCERO.-Por resolución de la Agencia Madrileña de Atención Social, perteneciente a la Consejería de Políticas Sociales y Familia, se reconoció a la demandante el cumplimiento de tres trienios, el primero y el segundo con efectos económicos de 1 de octubre de 2015 y el tercero con efectos económicos de1 de marzo de 2016, estando por tanto trabajando para otro organismo de la CAM, en el periodo en el que se produce la interrupción superior a tres meses con la Consejería citada, teniendo tres trienios reconocidos por la Consejería

CUARTO.- Obra en autos el certificado de servicios prestados de la demandante, que se da por reproducido.



QUINTO.-Con fecha 17 de septiembre de 2015,se tuvo por impugnado, el recurso de casación que formalizo en su día la CAM contra la sentencia 505/2015, de 24 de junio del TSJ de Madrid, favorable a los recurrentes por vía de conflicto colectivo, la sentencia, declaraba la nulidad por ser discriminatorio del párrafo séptimo del artículo 37 del Convenio Colectivo para el personal laboradle la CAM; dejándolo sin efecto y condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, así como los efectos legales que de la misma se deriven. El citado recurso de casación número 242/2015, se resolvió favorablemente a los intereses de la CAM; por la sentencia número 870/2016, de la sala de lo social del TS , por la que se estima el recurso interpuesto, casando y anulando la sentencia de 24 de junio del TSJ de Madrid, declarando que no cabe la nulidad del número 7 del artículo 37 del Convenio Colectivo y por tanto, la solución de continuidad superior a tres meses entre contrato y contrato trae como consecuencia el inicio del cómputo de la antigüedad desde la última interrupción superior a tres meses.



SEXTO.-Desde el 21 de octubre de 2016, hasta la fecha de presentación de la reclamación, la actora tiene reconocidos y abonados los tres trienios devengados desde marzo de 2016, a la vista de sus nóminas, ya que en la nómina de abril de 2017, se ha abonado la cantidad de 108,84 euros que corresponde a tres trienios (36,28 euros trienios en 2017 x 3 trienios = 108, 84 euros). Como atrasos, se abonó la cantidad de 217,68 euros, correspondiente a los meses de enero y febrero de 2017 (36,28 euros trienio x 3 trienios x 2 meses = 217,68 euros). Se han abonado también como atrasos, los meses de octubre a diciembre de 2016, teniendo en cuenta que la relación laboral se inicia el día 21 de octubre, se paga proporcionalmente ese mes, y la paga extraordinaria de diciembre de 2016 (Octubre = 36,28 euros trienio/31 días = 1,17euros por día x 11 días trabajados = 12,87 euros x 3 trienios = 38,61euros). Si a ello se suma los meses de noviembre y diciembre (36,28 euros x 3 trienios x 2 meses= 217,68euros); y la paga extraordinaria de diciembre de 2016= 72 días trabajados x 36,28 euros al trienio/184dias el semestre = 14,20 euros x 3 trienios = 42,60 euros). El total asciende a 38,61euros+217,68euros+42,60euros = 298,89euros.

En base a estos pagos, la CAM, entiende que debe desestimarse la demanda, o bien abonar, subsidiariamente, 109,92 euros, manteniendo la actora, su reclamación en la totalidad de lo expuesto en la demanda.

SÉPTIMO.-La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral para la CAM.



SEXTO.- Se formuló reclamación previa el 15 de julio de 2016.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Diana contra LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, debo CONDENAR a la parte demandada a reconocer a la actora los servicios prestados, adeudándosele la cantidad de 1847,96 euros por los conceptos de su demanda, debiendo la demandada estar y pasar por la presente declaración.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/02/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/09/2018 señalándose el día 12/09/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la COMUNIDAD DE MADRID contra sentencia que estimó la demanda formulada por Dña. Diana contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, condenando a la parte demandada a reconocer por los servicios prestados como trabajadora temporal indicados en la certificación que adjunta la suma de 1847,96 euros.



SEGUNDO.-El motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, lo destina a revisar el hecho probado primero, que dice: ' La parte actora viene prestando sus servicios para la CAM, con categoría de 'Auxiliar de hostelería', en virtud de varios contratos de duración determinada, siendo el primero de fecha 21.12.08. La relación de contratos, obra en autos y se da por reproducida. La demandante percibe un salario de 1325,09 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. La actora presta servicios en la escuela infantil 'Pingüinos', en la localidad de Alcorcón. En la actualidad, la actora tiene suscrito un contrato de interinidad, con cargo a vacante desde el 21 de octubre de 2016'.

Proponiendo la siguiente redacción: (las negritas son nuestras).

'La parte actora viene prestando sus servicios para la CAM, con categoría de 'Auxiliar de hostelería', en virtud de varios contratos de duración determinada, siendo el primero de fecha 21.12.08. La relación de contratos, obra en autos y se da por reproducida. La demandante percibe un salario de 1325,09 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. En la actualidad, la actora tiene suscrito un contrato de interinidad con la codemandada -Consejería de Educación, Juventud y Deporte, con cargo a vacante desde el 21 de octubre de 2016 '.

Justifica la revisión en que la reclamación rectora de la demanda se dirige contra la Consejería de Educación, Juventud y Deporte prestando servicios para ella desde el 21-10-16, por lo que debe quedar fuera debate las cantidades que por trienios pudieran corresponder a la actora desde el mes de octubre de 2015 que deberían reclamarse ante la Consejería en la que prestó servicios.

Pero la revisión carece de fundamento, declinando, puesto que se trata de una demanda en la que es parte demandada la Comunidad de Madrid, con independencia de que dentro de ella lo sea la una determinada Consejería, planteándose este alegato como cuestión nueva en suplicación y no en juicio.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio.

Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida.

Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.



TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, infracción del párrafo séptimo del artículo 37 del Convenio Colectivo para personal laboral de la Comunidad de Madrid y STS nº 870/2016, de 20 de octubre, rec. 242/2015, sosteniendo, en esencia, es equivocada la interpretación de la sentencia recurrida, dado que no es coherente en la misma se reconozca se ha producido en la relación laboral de la actora una interrupción de más de tres meses, y pese a ello, se afirme es correcto el reconocimiento de trienios, estimándose la demanda, al ser ello contrario al precepto y doctrina del TS citada.



CUARTO.- Conviene recordar que por sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección 2ª, de veintisiete de diciembre de dos mil siete, nº 1024/2007, confirmada por la del TS de 23 de septiembre de 2009, rec. 28/2008, se declaró la nulidad del párrafo segundo del artículo 37 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004- 2007, y que decía así: ' Los trabajadores con relación de empleo de carácter temporal tendrán derecho a la percepción del complemento por antigüedad, siempre y cuando presten servicios continuados durante tres o más de tres años en virtud de un mismo contrato de trabajo, no pudiendo acumularse los períodos correspondientes a más de un contrato temporal, salvo en el supuesto previsto en el párrafo séptimo de este artículo. En ningún caso la percepción del complemento por antigüedad menoscabará la naturaleza temporal del contrato de trabajo.' Para ello este STSJ razonaba, con cita de la sentencia de la la Sección 6ª en sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso de suplicación 3583/07, que ' nuestro ordenamiento no admite la discriminación entre trabajadores fijos y temporales, de manera que el establecimiento por el convenio colectivo de distintas condiciones para el devengo del complemento de antigüedad según la permanencia del contrato no será válida y así lo reconoce la jurisprudencia con claridad al menos desde la STS 7-10-2002 , dictada en Sala General, y la de 23-10-02 , con base en lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida y en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, reglas que establecen un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las relativas a la extinción, a los contratos formativos y a la naturaleza de ciertos derechos que deban reconocerse de manera proporcional al tiempo trabajado. Pero en lo que respecta a la antigüedad, expresamente se dispone en el art. 15.6 ET que cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de contratación. En este sentido la STS 27.9.06 recuerda que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha mantenido la procedencia de reconocer - en general - el complemento de antigüedad a favor de los trabajadores temporales, pese a la indicación en contrario por parte de la norma pactada colectiva'.

Y es que, efectivamente, el segundo párrafo del artículo 37 que examinamos, carece de eficacia, en tanto vulnera lo dispuesto en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, que recoge el principio de no discriminación de los trabajadores con contrato por tiempo determinado, reconocido en la directiva 1999/70, en la siguiente forma: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.'

QUINTO.- También conviene recordar que la sentencia de la Sección Segunda de 24 de junio de 2015, número 505/2015, Procedimiento de Conflicto colectivo 151/2015, declaró la nulidad por discriminatorio del párrafo (o número) séptimo del artículo 37 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que dice así: 'A los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo, se les computarán los servicios prestados en la Comunidad de Madrid, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses'.



SEXTO.- Pero la posterior STS de 20 de octubre de 2016, nº 8 70/2016, Recurso 242/2015, estimó el de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos núm. 151/2015 ( y acumulados), seguidos a instancia de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (UGT), la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid (CSIT- Unión Profesional) y las Federaciones de Sanidad y Sectores Sociosanitarios, de Servicios a la Ciudadanía y de Enseñanza de Madrid de CC.OO , casándola y anulándola.

SEPTIMO.-La explicación dada por la STS de 20 de octubre de 2016, nº 870/2016, para casar y anular la de 20 de octubre de 2016, nº 870/201, del TSJ de Madrid, era, en síntesis, que la cuestión suscitada se centraba en determinar si se vulnera el principio de igualdad de trato de los trabajadores temporales que pasen a ser fijos, a efectos del cómputo de los servicios prestados para el acceso al complemento de antigüedad, al establecer el apartado 7º del Convenio que cuando ' la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos [...] solo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses'. La sentencia anotada rechaza que dicha cláusula suponga diferencia de trato prohibida en la CE, siempre y cuando lo previsto en la misma se aplique de modo igual a todos los trabajadores que hayan estado vinculados a la empresa mediante diversos contratos de trabajo, con independencia de la naturaleza temporal de los mismos. Según la sentencia lo que pondría resultar contrario a ese principio básico de igualdad sería que a los temporales no se les computaran los servicios en la misma medida que a los eventuales que pasen a fijos o que a estos se les aplicaran medidas distintas de las que se apliquen en su caso a los primeros. Pero no existe prueba de que dicha práctica se esté llevando a cabo por la CAM.

OCTAVO.- Con estos presupuestos, no se comprende muy bien la argumentación de la sentencia de instancia cuando, con fundamento en la STS de 20 de octubre de 2016, afirma que ' En aplicación de esta sentencia, al haberse producido en la relación laboral de la actora, una interrupción de más de tres meses, es correcto el reconocimiento de trienios, que solicita la demandante, por lo que procede la estimación de la demanda'.

Resulta palmario que en la pretensión de la demandante (hechos primero y quinto de la demanda) se intenta computar a efectos de trienios periodos de tiempo precedentes en que ha habido interrupción superior a tres meses, (folio 23) cuando en aplicación del párrafo séptimo del artículo 37 del Convenio de referencia, que no ha sido derogado, el inicio del cómputo de la antigüedad solamente se pueden efectuar desde la última interrupción superior a los tres meses. Es por ello que a la actora se le han reconocido tres trienios atendiendo al desglose de los folios 46 y 47 del expediente y sus nóminas, estando pendiente únicamente de abonar el mes de marzo de 2017 por importe de 109, 92 euros.

En corolario, al haberse interpretado incorrectamente la normativa y STS de referencia por la resolución judicial de instancia se estima en parte el recurso de suplicación cuantificando el importe de lo adeudado a resultas de estas actuaciones en 109,92 euros.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 30 de octubre de 2017, en sus autos nº112/2017, en virtud de demanda deducida por Dña. Diana contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia cuantificamos el importe de lo adeudado en 109,92 euros correspondiente a la mensualidad del mes de marzo de 2017, condenando a la parte demandada a su abono.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0219-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0219-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.