Sentencia SOCIAL Nº 754/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION N': 537/2020
SENTENCIA N.º: 754/2020
NIG PV 20.05.4-19/002916
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0002916
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON
JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Luis , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 1 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 16 de Enero de 2020 , dictada en proceso que versa sobre
materia de PREVENCION DE RIESGOS LABORALES CON INDEMNIZACION POR VULNERACION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES (AEL) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Jose Luis , frente a la - Empresa
- 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.'; interviniendo el MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1'.-) 'D. Jose Luis viene prestando servicios por cuenta de la empresa 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.' dedicada a la actividad de construcción y centrada, esencialmente, en excavaciones y transportes, desde el 23 de enero de 2003, con la categoría profesional de chofer de camión y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.282,32 euros.

2º.-) A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa.

3º.-) El actor venía conduciendo vehículos de motor de 3 ejes hasta el 7 de noviembre de 2019 que conduce otro vehículo, una góndola.

4º.-) Las masas máximas permitidas para vehículos de 3 ejes según Reglamentación sobre vehículos pesados, prioritarios, especiales, de transporte de personas y mercancías y tramitación administrativa son: · Vehículos de motor de 3 ejes: 25 toneladas · Vehículos de motor de 3 ejes, cuando el eje motor vaya equipado con neumáticos dobles y suspensión neumática o reconocida como equivalente a escala comunitaria, o cuando cada eje motor esté equipado de neumáticos dobles y la masa máxima de cada eje no exceda d e9,5 toneladas: 24 toneladas.

El exceso de carga transportada por el camión dificulta la maniobrabilidad, puede facilitar el vuelco o que el funcionamiento de los diferentes elementos del camión no sea el adecuado, especialmente en las obras, en las que el vehículo puede encontrarse con terreno irregular, pendientes etc...pero también en la vía pública.

5º.-) El actor transportaba tierra en el vehículo de la demandada que era cargada por el maquinista.

6º.-) A la empresa demandada se le han incoado 25 boletines de denuncia por exceso de peso máximo autorizado en su flota de camiones desde enero de 2018 hasta noviembre de 2019.

De estas cinco son impuestas al camión que es conducido por el actor. En fecha 4 de septiembre de 2019 por un exceso del 27% en su PMA de 26.000 kg al transportar 33050kg, en fecha 11 de julio de 2019 por un exceso del 4% en su PMA de 26.000 kg al transportar 27050kg, el día 10 de julio de 2019 por un exceso del 19% en su PMA de 26.000 kg al transportar 31100kg, el día 23 de mayo de 2019 por un exceso del 25% en su PMA de 26.000 kg y por último el 20 de mayo de 2019 por un exceso del 28% en su PMA de 26.000 kg al transportar 33400kg.

7º.-) Intentada conciliación en fecha 26 de septiembre de 2019 el mismo terminó sin avenencia entre las partes'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Luis contra 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.'; y declarando que la empresa demandada habría incumplido en relación con la prestación de servicios realizada por el trabajador demandante, los artículos 14 y 15 de la LPRL, y artículo 3 del RD 1215/1997, las partes deben estar y pasar por esta declaración, condenando a la empresa demandada a que proceda a dar cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales existentes y referidas en materia de prevención de riesgos laborales, en relación con las concretas tareas que D. Jose Luis debe realizar habitualmente como chofer de camión y en concreto respecto de la conducción de vehículos con exceso de la carga máxima establecida'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Jose Luis , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 27 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 10 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda que D. Jose Luis dirigió frente a 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.' y ha declarado que la empresa demandada habría incumplido en relación con la prestación de servicios realizada por el trabajador demandante los artículos 14 y 15 de la LPRL y el artículo 3 del RD 1215/1997, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración, condenando a la empresa demandada a que proceda a dar cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales existentes y referidas en materia de prevención de riesgos laborales, en relación con las concretas tareas que el demandante debe realizar habitualmente como chofer de camión y, en concreto, respecto de la conducción de vehículos con exceso de la carga máxima establecida.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Jose Luis , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 15 CE y 183 LRJS y jurisprudencia constitucional y ordinaria que invoca.

Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la instancia, pese a considerar que se han infringido los arts. 14, 15 y 17 LPRL en su contenido de 'deuda de seguridad', no entiende vulnerado el art. 15 CE; que la indemnización prevista en el art. 183.2 LJRS tiene también una función preventiva que cobra mayor relevancia en materia de prevención de riesgos laborales; pretende el recurrente se estime su demanda y se condene a la demandada a abonarle 40.985 euros como indemnización por daño moral en su vertiente preventiva.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: el demandante trabaja como chófer de camión desde enero de 2003 para la demandada, que se dedica a la actividad de construcción esencialmente en excavaciones y transportes, siendo de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa; el trabajador venía conduciendo vehículos de motor de 3 ejes hasta el 7 de noviembre de 2019, fecha a partir de la que conduce otro vehículo, una góndola; las masas máximas permitidas para vehículos de 3 ejes según Reglamentación sobre vehículos pesados, prioritarios, especiales, de transporte de personas y mercancías y tramitación administrativa son: Vehículos de motor de 3 ejes: 25 toneladas, Vehículos de motor de 3 ejes, cuando el eje motor vaya equipado con neumáticos dobles y suspensión neumática o reconocida como equivalente a escala comunitaria, o cuando cada eje motor esté equipado de neumáticos dobles y la masa máxima de cada eje no exceda de 9,5 toneladas: 24 toneladas; el exceso de carga transportada por el camión dificulta la maniobrabilidad, puede facilitar el vuelco o que el funcionamiento de los diferentes elementos del camión no sea el adecuado, especialmente en las obras, en las que el vehículo puede encontrarse con terreno irregular, pendientes etc... y también en la vía pública; el demandante transportaba tierra en el vehículo de la demandada que era cargada por el maquinista, que es un trabajador ajeno a la demandada; a la demandada se le han incoado 25 boletines de denuncia por exceso de peso máximo autorizado en su flota de camiones desde enero de 2018 hasta noviembre de 2019 y, de ellas, cinco lo han sido al camión que es conducido por el actor: el 4 de septiembre de 2019 por un exceso del 27% en su PMA de 26.000 kg al transportar 33050 kg, el 11 de julio de 2019 por un exceso del 4% en su PMA de 26.000 kg al transportar 27050 kg, el día 10 de julio de 2019 por un exceso del 19% en su PMA de 26.000 kg al transportar 31100 kg, el día 23 de mayo de 2019 por un exceso del 25% en su PMA de 26.000 kg y por último el 20 de mayo de 2019 por un exceso del 28% en su PMA de 26.000 kg al transportar 33400 kg.

Recordemos también que la instancia ha entendido que la empresa ha vulnerado sus obligaciones preventivas y de seguridad, si bien no ha considerado vulnerado el derecho fundamental del artículo 15 CE al razonar que el porcentaje del exceso de carga en los días constatados por los boletines de multa ha variado desde un 4% a un 28%, lo que incide necesariamente en el riesgo que se ocasiona con ello, pero que han sido cinco las ocasiones en un periodo de más de un año y medio en las que ha quedado acreditado que el actor ha conducido con tal exceso, sin que se acredite ningún resultado lesivo por tal hecho.

La cuestión que ahora debemos dirimir es si ese riesgo que se ha producido sin resultado lesivo, en los términos indicados, ha vulnerado o no el derecho fundamental a la vida y la integridad física del art. 15 CE y, de responderse afirmativamente a la misma, si procede indemnización por daño moral y en qué cuantía.

La STC 62/2007, de 27 de marzo, invocada por la parte recurrente y examinada también por la instancia, razona que ' Por otra parte, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/2996, de 11 de marzo, FJ 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6)', así como que 'E llo no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, y en concreto para el desarrollo sin trastornos peligrosos de la gestación, pero sí supone admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca. En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación.

Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre , FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso'.

La STC 160/2007, de 3 de agosto, con cita de la anteriormente invocada, razonó por añadidura en el siguiente sentido: '(...) los informes médicos establecían la conexión directa entre los hechos acaecidos y la salud de la trabajadora. Esa circunstancia en una situación como la descrita, caracterizada por la previsibilidad del riesgo, bastaría por sí misma para excluir que las razones de servicio, aunque hubieran existido, pudieran sersuficientes para justificar la medida de traslado, con independencia de que, además, ni siquiera resultaron acreditadas en el proceso, como afirma la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, única que se ocupó de analizar materialmente el alegato empresarial en ese punto. El riesgo apuntado, en suma, se había actualizado, sin que el mismo hubiera quedado en ningún caso asociado a una predisposición patológica de la afectada, resultando por el contrario abiertamente vinculados su cuadro médico, la denuncia previa y la orden de reincorporación al puesto de origen, confirmándose de ese modo el razonamiento de la resolución mencionada en el sentido de que existía 'una relación directa entre el estado físico de la actora y la decisión de traslado de la demandada'.

Pues bien, a la vista de la configuración que el TC hace del derecho fundamental a la vida y a la integridad física en relación con el riesgo de producción de un resultado lesivo sin que se precise siempre y en todo caso que, para entender vulnerado tal derecho, se haya materializado el riesgo y producido un daño cierto, hemos de estimar el recurso en este primer extremo.

En efecto, hemos de considerar que, en efecto, el demandante corrió un riesgo de daño físico al conducir su camión en las condiciones antedichas, al menos en las ocasiones en que ello ha sido constatado en los boletines de denuncia correspondientes, más arriba detallados. Riesgo que, en la argumentación de la jurisprudencia constitucional reseñada, puede vulnerar el derecho fundamental analizado. Vulneración que, en este caso, entendemos se ha producido, ya que el derecho constitucional de referencia no se vulnera solo cuando se produce un daño cierto, sino también cuando la vida y la integridad física se ponen en riesgo por acciones y/u omisiones de quien tiene, como la empresa demandada, la obligación de velar por ello.

En cuanto a si esta vulneración ha de ser indemnizada, la respuesta ha de ser afirmativa. Así, invocamos nuestra Sentencia de 10 de septiembre de 2019 - Recurso 1274/2019 -, en la que, a propósito de la indemnización del art. 183 LRJS y su finalidad, se razonó como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: ' Por lo que hace a la indemnización anudada a tal conculcación de libertad sindical, se ha de considerar no sólo que se ha de reparar el daño moral, de tan difícil concreción objetiva en casos como el presente, sino que la finalidad de la misma no sólo es reparatoria sino preventiva, según establece el artículo 183, puntos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y asume la jurisprudencia, que también considera admisible fijar la misma partiendo del importe fijado para la sanción que pueda imponer la autoridad laboral por similar conducta ilegal, conforme la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Laboral. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta de fecha 19 de diciembre de 2017 (recurso 624/2016) que refleja lo que ha sido la evolución jurisprudencial en esta materia y la actual posición de la Sala Cuarta '.

Es decir, ha de tenerse muy en cuenta ese valor no solo reparatorio, sino también preventivo, de la indemnización por daño moral que, en el presente caso, cobra especial importancia, dado que nos hallamos en materia de prevención de riesgos laborales en relación con el derecho fundamental del artículo 15 CE, debiendo también considerarse que el sometimiento al riesgo padecido por el demandante ha constituido, en sí mismo, un sufrimiento que ha de ser indemnizado.

En cuanto a la cuantía de la misma, seguiremos, como en la Sentencia que acabamos de invocar, el importe previsto en la LISOS. Nos hallamos ante los hechos antes relacionados, a lo que ha de añadirse que la propia instancia ha señalado que no consta en autos la evaluación de riesgos y que se ha encargado al demandante un trabajo conociendo que se hace con un exceso de carga que no reúne las condiciones de seguridad que son exigibles.

Ello es tipificable, según el art. 12.1 LISOS, como una falta grave, sancionable según el art. 40.2.b) del mismo texto legal, en su grado mínimo, que a su vez, tomaremos en su grado medio, fijando la multa en dicho grado mínimo, cuantía media, por un importe de 5.000 euros, considerando que con dicha suma se atiende a la finalidad de la indemnización a la que antes hemos aludido.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido, siquiera parcialmente, la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Luis , frente a la Sentencia de 16 de Enero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 577/19, revocando la misma en el sentido añadir a su pronunciamiento la condena a la demandada 'EXCAVACIONES IMANOL LASA, S.L.' a abonar al demandante la indemnización de 5.000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0537-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0537-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.