Sentencia Social Nº 7545/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5683/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8049101

EPC

Recurs de Suplicació: 5683/2015

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 16 de desembre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7545/2015

En el recurs de suplicació interposat per Landelino a la sentència del Jutjat Social 2 Lleida de data 10 d' abril de 2015 dictada en el procediment Demandes núm. 891/2014 en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantía Salarial i Lleidanetworks Serveis Telematics, S.A., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. DANIEL BARTOMEUS PLANA.

Antecedentes

Primer.En data 5-11-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 d' abril de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda presentada por Landelino contra LLEIDA NETWORKS SERVEIS TELEMATICS,SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, se declara la procedencia del despido efectuado el 18.09.14 absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

' Primero.- La parte actora, Don. Landelino , provisto de DNI núm. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la empresa en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de fecha 16.12.97, categoría profesional de Comercial y salario mensual bruto de 3.171,15 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

La empresa demandada se dedica a la actividad de informática, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública.

El actor suscribió un anexo al contrato de trabajo el 19.03.10 con obligación de confidencialidad de la información, prohibición de enviar información confidencial de la empresa al exterior a través de cualquier medio, y no divulgar ni utilizar directamente ni a través de terceras personas o empresas los datos, documentos, metodologías, claves análisis, programas y demás información a la que tengan acceso durante su relación laboral con la empresa.

(De la documental de la empresa demandada, folios 116-120)

Segundo.- La empresa demandada fue constituida en el año 1995 y tiene como objeto social el asesoramiento telemático e informático en diferentes materias a través de profesionales competentes, así como la difusión de sistemas telemáticos, y la prestación de servicios de telecomunicaciones.

(De la documental aportada por la demandada, informe mercantil, folio 97 109, 113)

El actor realizaba las funciones de comercial.

Tercero.- La empresa en fecha 18.09.14 le notificó carta de despido por la que se le comunicaba la extinción de la relación laboral por motivos disciplinarios con efectos de la misma fecha, alegando que los hechos imputados eran constitutivos de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y concurrencia desleal.

La carta de despido obra en los autos adjunta a la demanda, en los folios 7-8 cuyo contenido se da por reproducido a efectos meramente expositivos.

Cuarto.- En fecha 18.09.2014 el actor remitió dos correos electrónicos idénticos a las 10'57 horas a la Directora de Atención al cliente y Administración de ventas y al Director de desarrollo del negocio de la empresa demandada (con copia), Sra. Estefanía y Sr. Amador , efectuando una consulta legal, suscritos por el actor como Director Ejecutivo de 'Factoría de Apps' .

Sucesivamente, a la remisión de los correos electrónicos, el actor les llamó por teléfono, contactando con el Sr. Amador al que manifestó 'te va a llegar un mail un poco raro, no le hagas caso' , y a la Sra. Estefanía le remitió otro correo electrónico a las 11'15 horas comentándole que hiciera caso a la consulta legal contenida en el mismo, pero no a la firma.

(De la documental de la demandada, emails , folios 76-79, y testifical del Sr. Amador y Dra. Estefanía )

Quinto.- En fecha 29.08.13 fue constituida la sociedad FACTORIA DE APPS,SL por Dña. Rebeca y el actor con objeto social entre otras, Informática, telecomunicaciones y ofimática, y domicilio social en Avda. Prat de la Riba, nº 27, altillo 1º de Lleida. Siendo nombrado Administrador Unico el actor.El capital social era de 3000 ? dividido en 3000 participaciones, de la cuales 2.700 eran del actor y 300 de Rebeca .

Dicha empresa publicita que se dedica al diseño web y desarrollo de proyectos relacionados con internet y las nuevas tecnologías.

(De la documental de la actora, Escritura de constitución de la sociedad, folios 235-246, de la documental de la demandada, folios 87-94)

Sexto.- Los servicios que ofrece la demandada en una de sus líneas de negocio es la de operadora de telecomunicaciones, comunicaciones electrónicas certificadas (SMS y email). También venta por internet.

En fecha 28.07.08 la empresa demandada vendió su cartera de clientes de una parte de su actividad, los servicios de almacenamiento de sitios o páginas Web y correo electrónico bajo las modalidades de 'hosting' y 'housing' a la empresa COM2002,SL, NEXICA, empresa proveedora de servicios tecnológicos. Se estableció un pacto de con concurrencia con duración de dos años desde la firma del contrato.

(De la documental de la demandada, contrato de compraventa, folios 121-173, y de la actora, información publicada en internet, folio 247, 248- 260)

Séptimo.- El cliente más importante de la empresa constituida por el actor, FACTORIA DE APPS,SL, es la empresa ALPHASHOP,SL que desarrolla páginas Web, alojamiento Web y servicios adicionales relacionados. Su representante legal, el Sr. Ildefonso , es a la vez cliente de la demandada para la certificación de SMS y envío de SMS, y de NEXICA.

La empresa ALPHASHOP,SL tiene 500/600 páginas Web, y la mitad de ellas con la tecnología facilitada por la empresa demandada, los problemas generados se lo solucionaba el actor, así como algunos del 'hosting' y alguna vez asesoramiento. Instó al actor para asignarle más trabajos, razón por la que el actor constituyó la sociedad y pasó a facturarle mensualmente.

(De la testifical del Sr. Ildefonso y de la documental de la actora, facturas, folios 208-209, 210-244)

Octavo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

Noveno.-Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 24.10.14, con el resultado sin avenencia.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant Landelino va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar el codemandat Lleidanetworks Serveis Telematics, S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Com a primer motiu de recurs i a l'empara de l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es demana revisió de la relació de fets provats i concretament que l'ordinal setè de la relació fàctica quedi redactat afegint-l'hi un paràgraf esclaridor sobre la relació entre Alfhashop i i Nexica.

La revisió fàctica es fonamenta en documents identificats a folis 208/209 i 87/88/89.

Aquest tribunal ha declarat reiteradíssimament que el criteri del jutge d'instància no pot ser substituït per la valoració que faci la part ja que és al magistrat a qui correspon la facultat de valoració no taxada de la prova, i atès que no s'ha evidenciat cap error en l'apreciació de la documental o la pericial, no és possible accedir a la revisió fàctica que es pretén prescindint de la valoració crítica de la total informació incorporada al procés, tenint en compte a més que es tracta d'un esclariment del que ja consta a fet provat sisè sobre la venda de la cartera de llocs Web. Per tant la Sala ha de rebutjar aquest motiu de recurs i mantenir el fet provat setè de la sentència d'instància en la redacció donada per la jutgessa que és qui ha valorat la prova practicada en judici amb immediació.

SEGON.-Es formula un segon motiu de recurs emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , i per aquesta via es denuncia infracció de l'article 54.2.d) de l'Estatut dels Treballadors i en definitiva es demana que amb revocació de la sentència d'instància es declari la improcedència de l'acomiadament.

L'acomiadament de referència es fonamenta en la sanció d'una infracció del deure de bona fe contractual per competència deslleial, ocultació de informació i infracció de les obligacions sobre protecció de dades confidencials.

En primer lloc, la Sala ha de constatar que no consta acreditat enlloc la imputada infracció sobre la reserva de dades confidencials, de fet a la carta no s'ha aclarit amb precisió a quines dades es refereix la infracció i en qualsevol cas no s'ha acreditat res sobre això. Si el que es pretén imputar al treballador recurrent és que no va informar sobre la creació de l'empresa FACTORIA DE APPS, és clar que no hi ha cap obligació del treballador de informar l'empresa sobre les seves activitats realitzades al marge de la relació laboral. La qüestió doncs, es limita a l'anàlisi de la transgressió de la bona fe contractual en la vessant de concurrència en el mercat.

TERCER.-El deure bona fe no és una altra cosa que una disposició personal caracteritzada per la probitat en l'execució del treball ( sTS 31 de gener de 1991 RJ 1991, 201). Per a la sentència del Tribunal Suprem de 19 de juliol de 2010 (RJ 2010, 7126), la transgressió de la bona fe contractual constitueix una actuació contrària als especials deures de conducta que han de presidir l'execució de la prestació de treball i la relació entre les parts segons el que disposen els articles 5.a i 20.2 de l'estatut dels Treballadors, per altra part, l'abús de confiança com a modalitat qualificada de transgressió de la bona fe, consisteix en un mal ús o un ús desviat per part del treballador de les facultats que se li van confiar de manera que causa lesió o risc per als interessos de l'empresa. Té establert també la jurisprudència que el dany o perjudici patrimonial causat a l'empresa és un dels factors a considerar en la ponderació de la gravetat de la transgressió de la bona fe contractual però, no obstant això, no és l'únic ni el principal element a tenir en compte per establir l'abast disciplinari del incompliment del treballador, abast disciplinari en el qual poden jugar molts altres criteris, com la situació objectiva de risc creada, la concurrència d'abús de confiança en l'acompliment del treball o l'efecte perniciós per a l'organització productiva ( sTS 26-febreResolución de TEAC, 00/1043/1997, 08-09-1999 RJ 1991, 875).

A títol il lustratiu, i sense ànim exhaustiu, la Jurisprudència ha considerat l'existència de transgressió de la bona fe contractual en supòsits de competència deslleial, entenent que ho és l'activitat encaminada a realitzar tasques de la mateixa naturalesa o branca de producció sense consentiment de l'empresari, i sempre que li causi un perjudici real o potencial ( sentències del Tribunal Suprem de 22 de febrer de 1990 (RJ 1990, 1135 ) i 22 de març de 1991 (RJ 1991, 1889); l'ús abusiu de poders ( sentències del Tribunal Suprem de 12 de febrer d'1.990 (RJ 1990, 897 ) i 22 de maig d'1.996 (RJ 1996, 4607)); el perseguir beneficis de forma fraudulenta ( sentència del Tribunal Suprem de 5 de març d'1.990 (RJ 1990, 1760)), l'actuació negligència, conculcant el deure diligencia ( sentència del Tribunal Suprem de 23 de gener d'1.990 (RJ 1990, 200)), la realització de treballs durant la IT, sempre que l'activitat exercida evidencia l'aptitud per al treball o sigui de tal naturalesa que impedeixi o dilati la curació ( sentències del Tribunal Suprem de 23 de gener i 18 de juliol d'1.990 ( RJ 1990, 6422)), les actuacions irregulars (sentència del Tribunal Suprem de 17 d'octubre d'1.990 (RJ 1990, 7929)), i l'ús de mitjans informàtics posats a la disposició del treballador ( sentència del Tribunal Suprem de 28 de juny de 2.006 (*RJ 2006, 8452)).

QUART.-En el supòsit de referència, consta acreditat que l'activitat de l'empresa és l'assessorament informàtic en els termes del fet provat segon de la sentència de instància, i consta també (fet provat 6e) que l'any 2008 l'empresa va vendre la seva cartera de clients de pàgines Web i serveis de hosting i housing. Per altra part consta també acreditat (fet provat 5e) que l'empresa creada pel recurrent Factoria de Apps té un objecte social similar, però una activitat centrada en el diseny de pàgines Web i desenvolupament de projectes relacionats amb internet i les noves tecnologies. En aquestes condicions cal esbrinar si les dues empreses Factoria de Apps i Lleidanetworks Serveis Telemàtics incideixen en el mateix sector del mercat, ofereixen serveis iguals o similiars i en definitiva si hi ha concurrència entre les amteixes.

I constatem que no consta enlloc que s'hagi acreditat aquesta concurrència, ben al contrari, consta (fet provat 7e) que el client més important de Factoria de Apps és una empresa que desenvolupa pàgines Web i el seu allotjament, és a dir, precisament el nínxol de mercat que Lleidanetworks havia venut anys abans. Per tant la Sala constata que no consta enlloc que, més enllà de tractar-se del sector informàtic, l'activitat del recurrent a través de Factoria de Apps sigui concurrent en el mercat amb la de l'empresa demandada, amb la qual cosa resulta que no hi ha en l'activitat del treballador ni concurrència, ni transgressió de la bona fe contractual ni, molt menys abús de confiança.

Caldria analitzar si la conducta sancionada ha ocasionat alguna mena de perjudici a l'empresa sancionadora, però aquest extrem, ni consta a la cara de comiat, ni consta tampoc a la sentència, de forma que és obligat entendre que no hi ha cap mena de perjudici per a la demandada.

CINQUÈ.-A l'escrit de impugnació formulat per la representació de l'empresa demandada, es diu que hi ha una conducta deslleial 'absolutamente inexcusable' ja que el treballador va actuar 'a escondidas' i utlitzant informació confidencial de l'empresa sobre preus, clients i proveïdors. La Sala però ha d'estar a la relació de fets provats de la sentència del primer grau jurisidccional i per tan constatar que no consta enlloc ni la conducta deslleial, ni que s'hagi utilitzat informació confidencial.

Des d'un altre punt de vista, l'empresa impugnant, explica que el pacte de no concurrència amb l'empresa NEXICA havia expirat l'any 2010 i per tant, al moment del comiat Lleidanetworks podia optar al mercat d'allotjament i disseny de pàgines Web, però oblida la impugnant que del que es tracta no és d'un potencial increment del mercat a activitats distintes de les desplegades per l'empresa, sinó de si hi ha una concurrència en la mateixa activitat.

L' article 35 de la Constitució , consagra, entre altres coses, el dret de tots els treballadors a prestar serveis per a diversos empresaris o per a si mateix, de forma directa (autònoms) o a través de persona jurídica interposada (socis-llibertat d'empresa, art. 38 CE ), i per tant el nostre ordenament permet i protegeix la lliure concurrència. Llibertat que com hem dit no és absoluta, com ho posen de manifest les excepcions que a l'exercici d'aquest dret imposa els articles 21.1 i 5.a) i d) de l'Estatut dels Treballadors, límits orientats sobretot a protegir la diversitat d'interessos que neixen del contracte del treball, i respecte a deure bona fe i lleialtat contractual que el treballador i qui el contracta es deuen mútuament. Per tan la prohibició de concurrència general que conté els preceptes citats de l'Estatut dels Treballadors, únicament, condiciona la realització d'aquelles activitats concurrents que causin un perjudici potencial o actual a l'empresa i no hagin estat autoritzades per l'empresari.

Finalment cal veure que la sentència de 15.7.2014 (recurs 3719/14 ) citada per la recorrent correspon a un cas no assimilable al present ja que en aquell supòsit hi havia una efectiva concurrència en la mateixa activitat i, a més el treballador empleava temps de treball en les gestions de l'empresa que havia creat i var causar un perjudici concret a l'empresa per a la que treballava, segons s'explica a la pròpia sentència en aquests termes: '[...]. En el caso enjuiciado, [...] durante años, no sólo han competido en el mismo mercado con esta sino que aprovechándose de la posición que ocupaba han obtenido una serie de ventajas y servicios, incluso económicas. Además, tal ha sido la deslealtad hacía la empresa que lo tenía contratado, que la mayor parte del tiempo que debía prestar sus servicios para la demandada, los dedicaba a trabajar para su empresa con los claros perjuicios que esto ha supuesto para la empresa en el ámbito mercantil donde ambas se movían.[...]'.

Correspon doncs estimar el recurs de suplicació i en conseqüència declarar la improcedència de l'acomiadament.

SISÈ.-Per disposició de l'article 110 de la Llei de la Jurisdicció, la declaració de improcedència comporta la condemna de l'empresa a indemnitzar o be readmetre el treballador acomiadat.

L'article 56 de l'Estatut dels Treballadors estableix que la indemnització serà equivalent a trenta-tres dies de salari per any de servei i que s'han de prorratejar per mesos els períodes de temps inferiors a un any, fins a un màxim de vint-i-quatre mensualitats. Nogensmenys la Disposició Transitòria 5a del RDL 3/2012 estableix que:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'

En conseqüència, el càlcul de la indemnització s'ha de fer separadament pel perío de fins el 12.2.2012 (data d'entrada en vigència del RDL 3/2012) i fins el 18.9.2014 (data d'efectes de l'acomiadament).

El càlcul realitzat d'aquesta manera és el següent:

Salari base de càlcul: 105,70 ?/dia (3171,15 ? mensuals)

Temps de prestació de serveis del 16.12.1997 a 12.2.2012: 14 anys i 2 mesos, equivalent a 14,17 anys.

Temps de prestació de serveis del 13.2.2012 a 18.9.2014: 2 anys i 7 mesos equivalent a 2,58 anys.

Indemnització de 45 dies fins el 12.2.2012: 45 x 105,70 x 14,17 = 67400 ?

Indemnització de 33 dies fins el 3.7.2012: 33 x 105,70 x 2,58 = 9000 ?

Indemnització total: 67400 + 9000 = 76400 ?

Totall dels 720 dies: 720 x 105,70 = 76104 ?

Atesos els raonaments anteriors:

Fallo

1) Estimar el recurs de suplicació interposat per la representació de Landelino

2) Revocar la sentència del Jutjat social número 2 de Lleida de data 1.4.2015 emesa a les actuacions 891/2014.

3) Declarar la improcedència de l'acomiadament de Landelino comunicat amb efectes de 18.9.2014.

4) Condemnar l'empresa demandada Lleidanetworks Serveis Telemàtics SA a passar per l'anterior declaració i a que readmeti el treballador o be li pagui la indemnització corresponent.

5) Si opta per la indemnització li ha de pagar setanta-sis mil cent quatre euros (76104 ?).

6) Si opta per la readmissió l'ha de reincorporar al treball en les mateixes condicions vigents abans de l'acomiadament i, a més pagar-li els salaris deixats de percebre des del 18.9.2014 fins que la readmissió sigui efectiva a raó de 105,70 euros diaris.

7) Absoldre el Fons de Garantia Salarial, sense prejudici de les seves eventuals obligacions legals.

8) Desestimar la petició de nul litat de l'acomiadament.

9) No correspon pronunciament sobre costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.