Sentencia SOCIAL Nº 7549/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5881/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8031948
JCCS
Recurso de Suplicación: 5881/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 7 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7549/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Dolores frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 26 de los de Barcelona de fecha 3 de abril de 2017 dictada en el procedimiento nº 674/2014 y siendo
recurridos D. Luis Antonio (Administrador Concursal), Fondo de Garantia Salarial y Confeccions Industrials
de Vic, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: « Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª.

María Dolores contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) , la empresa CONFECCIONS INDUSTRIALS DE VIC S.L. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Luis Antonio ), sobre responsabilidad legal del Fogasa , DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a las entidades demandadas de toda pretensión declarativa y de condena contra ellas ejercitada, confirmando la resolución impugnada».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: « 1º. La demandante, Dª. Sandra (DNI nº NUM000 ), mayor de edad, trabajaba por cuenta de la empresa Confeccions Industrials de Vic S.L. (CIF nº B60711967), teniendo reconocida una categoría profesional de operaria, percibiendo un salario diario de 42,60 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º. La demandante ha prestado servicios, entre otras, para las siguientes empresas (informe de vida laboral -folio nº 61-): Confecciones Román S.L.: entre el 10 de noviembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2014.

Roman i Jubany S.L.: entre el 1 de enero de 2005 y el 19 de marzo de 2006.

Confeccions Industrials de Vic S.L.: entre el 23 de marzo de 2006 y el 15 de mayo de 2012.

3º. El día 24 de marzo de 2006 la demandante suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa Confeccions Industrials de Vic S.L. (folios nº 65 y 66).

Como cláusula adicional se pactó que ' la empresa mantiene la antigüedad de su anterior empresa que es de 10/11/1997 a todos los efectos legales sobre derechos económicos que por su antigüedad pudieran corresponderle ' 4º. El día 30 de abril de 2012 la empresa demandada entregó a la actora carta de despido, por causas objetivas, con efectos a 15 de mayo de 2012, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 12.807,06 euros (folio nº 93).

5º. La sociedad demandada fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto de fecha 16 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona , en los autos nº 527/2012 (folios nº 90 a 92).

6º. El Administrador Concursal certificó el reconocimiento de un crédito a favor de la demandante, contra la empresa concursada, por importe de 12.807,06 euros, en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo (folio nº 89 vuelto).

7º. La demandante solicitó las prestaciones de garantía salarial por insolvencia empresarial el día 31 de enero de 2013 (folio nº 87).

Por resolución del Fogasa de fecha 30 de mayo de 2014 se reconoció el derecho de la demandante a percibir 5.253,86 euros en concepto de indemnización (folios nº 85 y 86)».

En fecha 28 de abril de 2017 se dictó Auto que acordó rectificar, por error material manifiesto, el Hecho Probado 1º «y donde dice Dª. Sandra ' (DNI nº NUM000 ), debe decir 'La demandante Dª. María Dolores (DNI nº NUM000 '».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de María Dolores , invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 53.1.b) del ET RDL 1/1995 en relación con los arts. 33.1 y 2 y 26.1 del mismo cuerpo legal .

La recurrente considera que la antigüedad reconocida a la trabajadora a efectos de fijar la indemnización por despido de 15 de mayo de 2012 no fue el resultado de un pacto entre empresa y trabajador, sino la consecuencia de la subrogación empresarial al amparo de lo previsto en el art. 44.1 del ET , y en consecuencia, la indemnización por despido a computar debe ser la de 12.807.06 euros. Consta en el expediente administrativo, que la empresa CONFECCIONS INDUSTRIALS DE VIC SL se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la anterior empleadora CONFECCIONS ROMAN I JUBANY SL, (cuando ésta también se había subrogado en los derechos y obligaciones de CONFECCIONS ROMAN SL), para quién la actora prestaba servicios antes de la subrogación, en el mismo domicilio del centro de trabajo, en dónde se cerró la tienda de CONFECCIONS ROMAN y se abrió otra de CONFECCIONS INDUSTRIALS DE VIC, siguiendo prestando servicios el mismo centro de trabajo y con las mismas condiciones salariales de categoría, salario e antigüedad tal y como se hizo constar en el contrato de trabajo mediante cláusula anexa. Pasaron 4 días entre la baja en CONFECCIONS ROMAN I JUBANY SL y el alta en CONFECCIONS INDUSTRIALS DE VIC SL, debido a que fue necesario cerrar para hacer cambios en el local, por lo que se presume legalmente la continuidad en la prestación de servicios, que es evidente al tener ambas empresas la misma actividad social, dedicadas a la confección y venta de prendas de ropa, teniendo la actora las funciones de venta en la tienda de la empresa situada en Girona. Por ello, considera que debe condenarse al Fondo de Garantía Salarial al abono del diferencial de 7.553,20 euros en concepto de indemnización por el despido objetivo de la actora, computándose para el cálculo de la misma la primera antigüedad en la empresa que era del 10/11/1997 por subrogación de la empleadora en los derechos y obligaciones de las anteriores en virtud del art. 44 del ET .

Sobre la cuestión invocada, debemos empezar señalando que el concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE (TS 28-4-09, EDJ 92568; 23-10-09, EDJ 271408; 7-12-11, EDJ 308043; 24-7-13, EDJ 173602; 23-9-14, EDJ 209429; 14-4-16. La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo va referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro. El elemento objetivo consiste en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica (TS 23-9-97, EDJ 6050; 15-4-99, EDJ 9259; 1-3-04, EDJ 31837; 24-9-12, EDJ 228933; 19-12-12, EDJ 307252; 26-2-13, EDJ 41046; 5-6-13, EDJ 127603). Los dos elementos (objetivo y subjetivo) deben concurrir obligatoriamente para aplicar su régimen jurídico.

Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario (elemento teleológico), a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.-08, C-396/07 ; 11-9-14, C-328/13 ).

En cuanto al primer elemento, la sucesión de empresa no exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe (TJUE 17-12-87, C-287/86 ; 2-12-99, C-234/98 ; 24-1-02, C-51/00 ; 26-5-05, C-478/03 ; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ). La sucesión de empresa exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 10-7-14, EDJ 180106; 9-12-14, EDJ 275297; 12-3-15, Rec 1480/14 ). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.

En cuanto al segundo elemento, la transmisión, según la Ley, puede ser de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma; expresión que equivale a la empleada por la norma europea, referida al traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 9-12-14, EDJ 275297; 12-3-15 , EDJ 58575).El objeto transmitido puede ser una empresa o a una parte de la empresa (centro de trabajo o una unidad productiva autónoma). El hecho de que la transmisión no alcance a la totalidad de la empresa, sino a una parte, no obsta para afirmar la existencia de sucesión de empresa (TJUE 12-11-92, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR; 15-10-96, C-298/94 ; 24-1-02, C-51/00 ). Cuando la sucesión de empresa es parcial, la empresa cedente continúa existiendo después de la transmisión (TJUE 24-1- 02, C-51/00 ). El objeto transmitido al cesionario (empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma) conforma una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2 ), lo cual se aprecia porque es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga (TJUE 18-3-86, C-24/85 ; 11-3-97, C-13/95 ; 2-12-99, C-234/98 ; 20-11-03, C-340/01 ; 13-9-07, C-458/05 ; 29-7-10, C-151/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; 28-4-09, EDJ 92568; 7-12- 11, EDJ 308043; 23-9-14, EDJ 209429; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

La entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad.

El hecho de que cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial (TJUE 2-12-99, C-234/98 ); no es imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite para que haya sucesión legal de empresa, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad; el cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa (TJUE 17-12-87, C-287/86 ). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación. La entidad económica transmitida se define como un conjunto de medios organizados. Para determinar si realmente se transmite o no un conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la operación (la transmisión) en cuestión, entre las que el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes (TJUE 18-3-86, C-24/85 ; 19-9-95, C-48/94 ; 26-9-00, C-175/99 ; 9-12-04, C-460/02 ; 29-7-10, C-151/09 ; 20-1-11, C- 463/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; 26-11-15, C-509/14 ):1.

El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas. 2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas). 3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión. 4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente. 5. El grado de similitud de las actividades ejercidas (por el cedente) antes y después (por el cesionario) de la transmisión. 6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.

La Sala de lo Social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional (conjunto de medios organizados destinados al desarrollo de una actividad económica) (TS 24-7-01, EDJ 31257; 27-6-08, EDJ 166859; 26-9- 12, EDJ 228909; 23-9-14, EDJ 209429; 12-3-15, EDJ 58575 ; 22-10-15, EDJ 199576 ; 11-2-16, EDJ 15809 ; 29-3-16, EDJ 52163 ; 7-4-16, EDJ 52199 ; 14-4-16, EDJ 58366 ; 15-4-16 , EDJ 68790).

Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ; 9-9-15, C-160/14 ; 26-11-15, C-509/14 ; TS 27-10-04, EDJ 174298; 7-2-12, EDJ 60203; 9-4-13, EDJ 68099).

En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión (TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 13-9-07, C-458/05 ; 29-7-10, C-151/09 ; 20-1-11, C-463/09 ; 6-9-11, C- 108/10 ). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos. Cuando una actividad se basa esencialmente en la mano de obra, la entidad económica transmitida mantiene su identidad siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella; a sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 20-1-11, C-463/09 ; 26- 11-15, C-509/14 ).

En cuanto al tercer elemento, también es determinante el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.

La mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 2-12-99, C-234/98 ; 26-9-00, C-175/99 ; 20-1-11, C-463/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; TS 29-5-08, EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos sino desestimar las alegaciones de la recurrente por cuanto no se dan los elementos necesarios para considerar que existe sucesión de empresa, pues la recurrente parte de premisas que no se desprenden de los hechos probados, ni han sido introducidas vía revisión de hechos probados de los mismos, pues no consta que en el mismo domicilio del centro de trabajo se cerró la tienda de CONFECCIONS ROMAN y se abrió otra de CONFECCIONS INDUSTRIALS DE VIC, ni que el actor siguiera prestando servicios el mismo centro de trabajo de la empresa anterior y con las mismas condiciones salariales de categoría, salario e antigüedad. Tampoco podemos presumir que hubo prestación de servicios en los 4 días en que el actor no estuvo de alta en ninguna de las empresas mencionadas, pues no consta que la empresa cerrara para acondicionar el local, ni que se lleve a cabo la misma actividad. No consta transmisión de elementos patrimoniales y personales que formen parte de una entidad económica que mantienen su identidad tras la transmisión. No se da ninguno de los elementos para que opere una sucesión de empresas legal del art. 44 del ET , por lo que lo pactado entre la empresa empleadora del actor y el trabajador en cuanto al reconocimiento de los servicios prestados para la anterior empresa, no pueden vincular a FOGASA en cuanto a la antigüedad a tener en cuenta para abonar la indemnización por despido objetivo a la actora.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la procedencia del despido y la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de María Dolores contra la sentencia nº 139/2017 del juzgado social 26 de BARCELONA, autos 674/2014-B, de fecha 3 de abril de 2017, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.