Sentencia Social Nº 755/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2816/2006 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002816/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00755/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015734, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002816/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: Verónica , Elisa

Recurrido/s: ALFO SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA

0000533/2005

Sentencia número: 755/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diez de octubre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002816/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALBERTO FRANCISCO FERNANDEZ DE BLAS, en nombre y representación de Verónica y Elisa , contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 032 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000533/2005, seguidos a instancia de Verónica y Elisa frente a ALFO SL, siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, en reclamación por despido, y siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda presentada y se absolvía a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. Verónica prestaba servicios para la parte demandada desde el 24-10-90 y Elisa desde 1-10-03 con categoría de auxiliar administrativo ambos y salario de 1.417,50 Verónica con prorrata de pagas extras y 1.051,17 con prorrata de pagas extras Elisa .

2º. Alegan que han sido despedidas verbalmente el 1-06-05.

3º. Las actoras no ostentan la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores ni la han ostentado el año anterior al despido.

4º. Fueron dados de baja en seguridad social el 30-06-05.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, frente a la mercantil ALFO, S.L., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en dos pretensiones:

La modificación del Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Que las actoras fueron despedidas de forma verbal el 1 de junio de 2005, habiendo interpuesto demanda por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 2 de junio de 2005 y habiendo sido ratificado el despido en presencia del testigo que compareció a los actos del juicio celebrados los días 26 de julio y 15 de diciembre de 2005."

La adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "Con fecha 17 de junio de 2005 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social demanda por despido instada por las actoras por la empresa ALFO, S.L. Que con fecha 26 de julio de 2005 se señaló y celebró el acto de la vista, en la que comparecieron las actoras y no la empresa demandada, pese a estar citada en la persona de su representante legal el 14 de julio de 2005 (folio 20). Que celebrado el acto del juicio se dictó Sentencia con fecha 27 de julio de 2005 por la que se estimaba la falta de citación al FOGASA y anulaba las actuaciones, retrotrayéndolas, al momento de la citación. Que con fecha 15 de diciembre de 2005 se celebró nuevamente el acto del juicio, en el que comparecieron las actoras y no la empresa demandada, pese a estar citada en la persona de su representante legal el 5 de diciembre de 2005 (folio 47)."

Se cita por la representación procesal de la parta actora y en apoyo de sendas pretensiones el Acta de Conciliación (folio 5), la Diligencia Negativa de citación del Servicio Común de Notificaciones y Embargos (folio 21), y la inhábil declaración testifical, recogida en la igualmente inhábil a estos efectos Acta de Juicio Oral (folio 51).

El motivo ha de ser desestimado por cuanto de los documentos que se citan en apoyo de su pretensión, no se infiere el dato fáctico relativo al despido verbal cuya adición se postula por la recurrente, ni deviene necesario a efectos del fallo, introducir en el relato de probados la descripción de las actuaciones procesales efectuadas por el juzgado, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 24 de la Constitución , de los artículos 91 y 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , y del artículo 1214 del Código Civil (este último expresamente derogado por la Ley 1/2000 , de 7 de enero), por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que a continuación se trascribe, que "deben tenerse por acreditados los hechos alegados en la demanda ante la incomparecencia del demandado."

Es cierto que la jurisprudencia ha establecido que la denominada "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991.

Cierto es, que en el supuesto de autos, las trabajadoras demandantes no tenían a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada para acreditar el despido de que habían sido objeto, de tal modo que con su falta de práctica, por causa desde luego a ellas no imputable, se les causa un grave perjuicio e indefensión, al no haberse practicado la citada prueba de confesión judicial, solicitada en legal forma, que se configura a criterio de la Sala, y en el presente supuesto como la única prueba existente para la acreditación del hecho constitutivo del postulado despido verbal supuestamente acaecido con fecha 01/06/05 (Hecho Probado Segundo).

No obstante lo anterior, del conjunto de las actuaciones, entre las que se encuentran las propias citaciones practicadas por el Juzgado, se desprende que el cese en el trabajo por parte de las actoras no fue voluntario, lo que inequívocamente supone que la extinción de la relación laboral de las trabajadoras demandantes tuvo lugar por despido, debiendo aceptarse que el mismo, fue tácito por cierre de la empresa, al encontrarse los locales de la mercantil ALFO, S.L., cerrados y sin actividad, al menos, desde el mes de junio de 2005, tal y como consta en la citación negativa expedida por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos, obrante al folio 21 de las actuaciones, en el aviso de recibo del Servicio de Correos, obrante al folio 44, y en las Diligencias de citación expedidas por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos, obrantes a los folios 47 a 49 de las actuaciones.

De este modo se ha de declarar que consta acreditada la existencia de un despido tácito por cierre empresarial, cuya fecha de efectos deberá situarse en la misma fecha que se postula por la parte actora en su demanda, esto es, el día 01/06/05 (Hecho Segundo de las Demandas rectoras de las presentes actuaciones). Así pues, constando el cierre patronal, se ha de concluir por la Sala, que el despido está plenamente acreditado, y por consiguiente, la demanda ha de ser estimada, al ser dicho despido improcedente, por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, como determina el apartado 4 del mismo artículo.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia de los despidos de fecha 01/06/05 , declarando extinguida la relación que vinculó a las partes con efectos de la fecha de la presente resolución, condenando a la mercantil ALFO, S.L., a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización cifrada en 30.616,2 € para Dª Verónica y en 2.591,25 € para Dª Elisa , así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 46,60 €/día y 34,55 €/día, respectivamente. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 1/1995, de 7 de abril , al gozar las trabajadoras recurrentes del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia de los despidos de fecha 01/06/05 , declarando extinguida la relación que vinculó a las partes con efectos de la fecha de la presente resolución, condenando a la mercantil ALFO, S.L., a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización cifrada en 30.616,2 € para Dª Verónica y en 2.591,25 € para Dª Elisa , así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 46,60 €/día y 34,55 €/día, respectivamente. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 1/1995, de 7 de abril , al gozar las trabajadoras recurrentes del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000281606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.