Sentencia Social Nº 755/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3273/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003273/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022662, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3273/2007

Materia: Determinación de contingencia

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Jose Antonio , SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SICE) y MAZ,

Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 18 de MADRID, DEMANDA 673/2006

J.S.

Sentencia número: 755/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3273/2007, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID, en sus autos número 673/2006, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SICE), MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11 y las entidades gestoras recurrentes, sobre Determinación de contingencia, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Jose Antonio tiene como profesión Montador-instalador eléctrico en la empresa SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICA,S.A. (SICE).

SEGUNDO.- El 8 de noviembre de 1999, cortando un cable, notó dolor en codo derecho; hay parte de accidente de trabajo.

El 23.11.1999 se expide parte médico de baja y alta el 17 de diciembre de 1999.

Hay parte de baja médica del 23 de junio de 2004 al 11 de julio de 2004, diagnóstico epicondilitis bilateral.

Se expide parte de baja médica el 12 de enero de 2005.

Fue tratado hace años de epicondilitis bilateral por FREMAP.

En julio de 2004, se le diagnostica epicondilitis bilateral y fue dado de alta el 11 de julio de 2004.

Hay bajas por contingencias comunes del 9 de agosto a 21 de octubre de 2004, del 22 de octubre de 2004 a 15 de diciembre de 2004, del 20 de diciembre de 2004 a 23 de diciembre de 2004 y el 12 de enero de 2005.

En fecha 17 de enero de 2005, se le diagnostica epicondilitis codo izquierdo.

TERCERO.- El trabajo del actor requiere movimientos repetitivos.

CUARTO.- El actor solicita la determinación de la contingencia de incapacidad temporal el 26 de julio de 2005.

Se declara por el INSS el carácter de enfermedad común la incapacidad padecida por D. Jose Antonio e iniciada en la fecha 20 a 23 de diciembre de 2004 y 12 de enero de 2005 (folio 125), por epicondilitis bilateral."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la petición principal de la demanda interpuesta por D. Jose Antonio , declaro que las bajas por incapacidad temporal del 20 a 23 de diciembre de 2004 y la iniciada el 12 de enero de 2005 derivan de enfermedad profesional, condenando a INSS, TGSS, MAZ MUTUA DE A.T. Y E.P. y a la empresa SICE a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Actor y Mutua).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiocho de junio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de noviembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que circunscribe la parte demandada su recurso se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción de los arts 115 y 116 de la LGSS en relación con el apartado E, nº6 , letra b) del RD 1.995/1978, de 12 de mayo, no siendo posible su acogimiento pues si bien es cierto que la norma reglamentaria relativa a enfermedades profesionales es el RD 1995/1.978 y no el RD 1.299/2006, como sostiene la sentencia de instancia y el actor en su escrito de impugnación de recurso sin reparar en que todas las fechas que se mencionan en el relato fáctico de aquélla y relativas al hecho causante y a la situación física del trabajador son anteriores a esta segunda norma, que, en consecuencia, resulta inaplicable al caso, ello, sin embargo, no impide concluir del modo que lo ha hecho la resolución recurrida porque dando ésta por acreditado en el tercer ordinal de su incombatida declaración de hechos probados que el trabajo del demandante "requiere movimientos repetitivos" y afirmando en el segundo de sus fundamentos de derecho con igual y asimismo inalterado valor fáctico que dicho trabajador "lleva años realizando las funciones de instalador-montador realizando movimientos repetitivos para atornillar y desatornillar y estos movimientos son los que han generado la enfermedad", la conclusión que se impone es la que se contiene en el fallo subsiguiente porque aunque en el precepto en cuestión no se recogía expresamente (a diferencia del vigente RD 1.299/2006 ) la dolencia referida, la jurisprudencia admite su inclusión en la relación de enfermedades profesionales en función de la prueba practicada en cada caso, de la que resulte, en definitiva, que no deriva de una experiencia laboral traumática aislada y no específicamente característica de la actividad en que consista la profesión habitual -en cuyo caso sería, probablemente, calificable de accidente de trabajo como sugiere la parte demandada en su recurso- sino de la prolongada exposición al riesgo con la reiteración a lo largo del tiempo de actos o movimientos laborales propios de determinadas profesiones que el RD de 1978 contemplaba con carácter abierto, al finalizar la enumeración de trabajos que originan enfermedades semejantes, como la tenosinovitis y la periostitis, con un "etc" respecto de las profesiones que enumeraba, por lo que pueden incluirse otras.

Se trata, pues, de una cuestión probatoria, ya que tal y como señala la STS de 14-2-06 , "el art. 116 LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». El RD 1995/1978, de 12 de mayo, ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». En la sección o letra E) de dicha lista se incluyen las «enfermedades profesionales producidas por agentes físicos»; y en el apartado 6.b. de tal sección se describen varias enfermedades profesionales, que pueden comprender o encontrarse emparentadas con la epicondilitis de codo, como las «fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas», y las «periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc».

A la vista de los preceptos reproducidos, la decisión de la cuestión jurídica sometida a consideración en el presente litigio depende de la respuesta que se dé a dos problemas de interpretación planteados en el caso. El primero de ellos es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art. 115.2.f. LGSS (calificación como accidente de trabajo) sobre el art. 116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 (RCL 19781832). El segundo tema de interpretación suscitado es el de si la particular dolencia que es la epicondilitis de codo ha de entenderse comprendida o no en una u otra de las enfermedades óseas, tendinosas o musculares descritas genéricamente en la sección E, apartado 6. de la lista de enfermedades profesionales de la citada disposición reglamentaria.

El primero de los problemas señalados es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Por el contrario, el segundo problema presupone la aplicación previa de una regla o norma de experiencia médica, puesto que comporta en primer lugar una calificación clínica que determina en un segundo momento una calificación jurídica.

Parece preferible en el recurso de unificación de doctrina dar preferencia en el tratamiento al primero de los temas indicados, que no requiere acudir a dictámenes o juicios elaborados por otros profesionales o especialistas, abordando sólo el segundo problema, que sí comporta tal exigencia, en el supuesto de que resulte estrictamente necesario para la decisión del caso................

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» (STS 19-7-1991 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 .

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» (STS 19-5-1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas (STS 19-7-1991, STS 28-1-1992; STS 24-9-1992 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS . no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho".

Y puesto que conforme a lo declarado probado en el presente caso se desprende, como en principio se apuntaba, un origen no tanto traumático y aislado cuanto paulatino o prolongado en el tiempo de la lesión apreciada como consecuencia del ejercicio de la actividad profesional del actor cuyas características imponen unos actos repetitivos que están en la base de dicha dolencia, ha de entenderse que la calificación efectuada en la instancia es correcta, siendo de reseñar al respecto, en fin, que esta misma Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en sentido estimatorio de la epicondilitis como enfermedad profesional con anterioridad a la actual normativa reglamentaria (ss de 14-3, 17-5, 21-6 y 12-12-04, Sección 3ª, y, entre otras, de 29-5-06, RS 966/06, Sección 4ª) y del mismo modo se ha mantenido tal calificación por otros TTSSJJ, como la s. TSJ de Cantabria de 20-4- 05 o la del País Vasco de 28-6-05, y que precisamente la inclusión expresa de la tan repetida lesión en el vigente catálogo o listado de enfermedades profesionales viene a reforzar dicha tesis, a pesar, como se dijo, de que no sea aplicable al caso, por todo lo cual no es posible, según se decía inicialmente, el acogimiento del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha nueve de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Jose Antonio frente a SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SICE), MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11 y las entidades gestoras recurrentes, sobre Determinación de contingencia, y, en consecuencia que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3273-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.