Sentencia Social Nº 755/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 584/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000584/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00755/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0584/08

Sentencia nº 755/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0584/08 interpuesto por Dña. Petra , asistida por el Letrado D. Juan Barragán Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, en los autos nº 170/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 170/07 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Petra , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total o Parcial, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha treinta de Octubre de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando como desestimo la demanda promovida por Dña. Petra contra el INSS y la TGSS sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ellas deducidas en la misma.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña. Petra nacida el 24/01/1949 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el NUM000 siendo su profesión habitual la de Jefa de Taller de Confección. SEGUNDO.- Con fecha 25/04/2005 la actora causó baja en IT. Y tramitado expediente de Invalidez, reunido el EVI el 14/08/2006 emitió Dictamen-Propuesta acordando la no calificación de la trabajadora demandante como afecta de Incapacidad Permanente. Por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicho Dictamen-Propuesta fue elevada a definitivo por la Dirección Provincial del INSS el 24 de Agosto del 2006. TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por la actora reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS el 8/02/2007. CUARTO.- El cuadro clínico que sufre la actora es el siguiente: "pte cavo varo supinado izquierdo, distonía del pie hernia discal 15-s l.polidiscartrosis lumbar". QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de síntesis de fecha 27/07/2006 y de 16 de Noviembre del 2006 que se dan por reproducidos. SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 898'20 euros para la incapacidad permanente total, 986'40 euros para la parcial.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Petra , asistida por el Letrado D. Juan Barragán Morales, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la actora en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado cuarto de modo que diga:

"El cuadro clínico que padece la actora es el siguiente:

Distonía de etiología no filiada en los músculos del miembro inferior izqdo. que le producen pie equino cavo varo neurológico semirrígido, tras cirugía de transposición muscular (07/2006); ligera supinación residual que recomienda cuña pronadora, polidiscopatías en columna lumbar con hernia discal L5-S1 que crea lumbalgia a nalga e ingle irradiadas. Rotura parcial con inflamación crónica del ligamento peroneo astragalino anterior y tenosinovitis del tibial posterior".

El motivo en parte ha de prosperar, acarreando la modificación parcial del hecho probado segundo pues la resolución que se impugna en este procedimiento no es la de 24-08-2006 dictada tras la emisión de dictamen propuesta por el EVI el 14-08-06, sino que es la de 7 de diciembre de 2006, de ahí que sustituyamos el cuadro clínico fijado en el hecho cuarto que es el del EVI de 14.08-2006, por el emitido el 16 de noviembre acogido por la resolución administrativa impugnada, y que es como sigue: "Distonía de etiología no filiada en los músculos del miembro inferior izquierdo que le producen pie equino cavo varo semirrígido. Tras cirugía de transposición muscular (07/2006), ligera supinación residual que recomienda cuña pronadora. Hernia discal L5-S1 y polidiscartrosis degenerativa lumbar", afecciones éstas dos últimas no reflejadas en la resolución mas sí por el Médico Evaluador y rechazamos el resto de lo postulado, pues o bien está huérfana de soporte la lumbalgia irradiada, o bien la rotura en pie estaba pendiente de intervención -folio 160-, de ahí su carácter no definitivo, y, en fin, no cabe acudir a un IMS muy posterior -de 18-07-2007- dictado en otro expediente cuya resolución ha podido ser, en su caso, impugnada.-

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 137.1 .b) y, subsidiariamente, artículo 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , ya que atendiendo las limitaciones funcionales fijadas por el Médico Evaluador al folio 164 -"para tareas que requieran bipedestación/deambulación mantenida, subir y bajar escaleras, tareas en altura y que requieran manejo de maquinaria con pedales sin posibilidades de adaptación"- y dado que su función consiste en repasar el trabajo de las costureras y coser en máquina industrial -folio 114-, se sigue que no puede desarrollar su trabajo habitual, o, al menos, que es tributaria de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El motivo, tanto en su petición principal como subsidiaria, ha de fracasar pues el cuadro patológico que hemos dejado fijado no tiene hoy entidad para constituir alguna de las situaciones previstas en los nºs 4 ó 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , habida cuenta, por un lado, que en el ejercicio de su profesión habitual de Jefe de Taller de costura se aglutinan labores de organización y supervisión del trabajo a realizar por el personal a su cargo y la confección también por su parte, lo que implica que ha de alternar la bipedestación, la deambulación y la sedestación y que mientras que esta última puede ser prolongada las dos primeras serán por tiempo y/o espacio reducidos; y, por otra parte, aunque partiéramos, y advirtamos que ninguna constancia al respecto existe en la sentencia ni se ha intentado introducir dato a ello relativo que la actora lleve a cabo su labor de costura en máquina industrial con pedales extremo éste que en el certificado de empresa (folio 114) no se especifica, hemos de poner de relieve que es un pie -el izquierdo- el afectado, que iba a ser objeto de nueva intervención quirúrgica, lo que desconocemos si ha tenido lugar o no y, en el primer caso, con qué resultado, y en fin, y no por ello lo menos esencial, porque la demandante puede usar los pedales siempre que sea posible la adaptación pertinente, y sobre tal extremo guarda absoluto silencio sobre si la misma se ha llevado a cabo o si, de no existir, la ha solicitado y se le ha denegado; de ahí que hayamos de concluir que, y no olvidemos la obligación empresarial de acomodar a sus trabajadores a los puestos más idóneos atendidos sus déficits, no existe imposibilidad para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de la profesión, ni tampoco una reducción en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, y, por lo tanto, la procedencia de confirmar la sentencia recurrida, que, en cuanto a la valoración de secuelas, tuvo en cuenta el IMS de 16-11-06 pese a no haber fijado el cuadro en éste señalado.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Petra , asistida por el Letrado D. Juan Barragán Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha treinta de Octubre de dos mil siete , en autos nº 170/07, en virtud de demanda formulada por Dña. Petra , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total o Parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0584-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-