Sentencia Social Nº 755/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1972/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001972/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00755/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039887, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001972 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS CYCLOPS

Recurrido/s: Remigio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000346 /2009 DEMANDA 0000346 /2009

Sentencia número: 755/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a catorce de julio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1972/2010, formalizado por el Letrado D. LUIS ALBERTO BRAVO PUENTE, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS - Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha 04-02-2010, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 346/2009, seguidos a instancia de D. Remigio frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El actor, Remigio , con DNI nO NUM000 , presta sus servicios para la empresa BEST WAY LOGISTICA SL., como conductor. Está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Con fecha 6/10/2008 inició una situación de IT por enfermedad común, siendo el diagnóstico: "Protusión discal L4-L5".

TERCERO.- La aseguradora de las contingencias por enfermedad común, es la MUTUA MIDAT CYCLOPS ( MATEPSS N° 1).

CUARTO.- El actor, ha seguido el seguimiento de su enfermedad por medio del Servicio Público de Salud, que es quien le dio la baja médica.

QUINTO.- La Mutua llamó por telf., al actor para que se personara en los servicios médicos de dicha entidad y acudió a la consulta de la Dra. Francisca en fecha no concretada y antes del 30/10/2008.

SEXTO.- El actor le relató a la doctora que estaba pendiente de unas pruebas que le realizarían en el Hospital del Henares el 20/11/2008, teniendo cita para ese día.

SEPTIMO.- Por los servicios médicos de la Mutua, y en base a la cita que el actor tenía concertada en el HOSPITAL DEL HENARES (servicio de traumatología), acordaron que volvería a la consulta de la Mutua el 21/11/2008.

El actor firmó el carné de visitas médicas que la próxima visita sería el 21/11/2008.

OCTAVO.- Con fecha 30/10/2008 el Hospital del Henares comunicó mediante carta al actor, que le cambiaban la fecha de la cita con dicho Hospital ( servicio de Traumatología) y en lugar de ser para el 20/11/2008, pasaba al 28/11/2008.

NOVENO.- El 28/11/2008 el actor se personó en el Hospital del Henares y en el informe que le entregan además de los datos médicos y pruebas realizadas se hace constar:

"(...) la Mutua lo ve y le aceleraría cualquier tipo de prueba que considerásemos necesaria(...)"

"(...) Recomendaciones: 28/11/2008 Pido RX columna vertebral y RMN medular (se harán en la Mutua laboral) cita con resultados".

DECIMO.- Con fecha 24/11/2008 la Mutua comunica al actor, mediante carta lo siguiente:

"El pasado 21 de noviembre de 2008 dejó Ud., de acudir de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta Mutua.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el art. 131 bis de la LGSS , se le notifica que, si en el plazo de 10 días naturales, contados desde hoy, no se ha personado Ud., en nuestros servicios y justificado adecuadamente su incomparecencia, quedará extinguida la prestación de IT que percibe con efectos desde el 22/noviembre/2008

UNDECIMO.- EL actor remitió a la Mutua por escrito, de 26/11/2008 la justificación de que no había acudido por haberle pospuesto la cita el Hospital del Henares, al 28/11/2008 y hasta que no le indicara las pruebas que debía realizarle la Mutua, consideró que no debía acudir a la cita puesto que no tenía ningún informe ese día 21/11/2008.

DUODECIMO.- La Mutua con fecha 9/12/2008 remite al actor carta, por la que le comunica que queda extinguida la prestación de IT, que venía percibiendo, porque dejó de acudir de forma injustificada al control médico, y no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia.

DECIMOTERCERO.- La Base Reguladora que corresponde al actor es de 1.450,52 euros mensuales o 48,35 euros diarios.

DECIMOCUARTO.- El actor fue dado de alta médica el día 26/3/2009 por "Mejoría le permite trabajar".

DECIMOQUINTO.- El actor ha dejado de percibir por concepto de IT., desde el 21/11/2008 hasta la fecha del alta médica, un total de 125 días y un importe de 4.532,50 euros.

DECIMOSEXTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimo la demanda del actor, Remigio , y declaro justificada la incomparecencia a los servicios médicos de la Mutua demandada, el 21/11/2008.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MUTUAL MIDAT CYLOPS. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-4-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-6-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la Mutua articulando un exclusivo motivo en el que, por el 191 c) de la L.P.L., denuncia la infracción del art. 131 bis 1º de la L.G.S.S . por entender que el actor no justificó la incomparecencia pues como tal, no vale la decisión unilateral del paciente de que una consulta programada no es útil por depender de una consulta previa a la Seguridad Social.

El motivo ha de rechazarse. El adjetivo (injustificada) con que el art. 131 bis 1º de la L.G.S.S . condiciona a la incomparecencia a los exámenes médicos, para dotarla de la eficacia de hecho extintivo de la prestación de Incapacidad Temporal, no es sino una manifestación del recíproco contenido obligacional que la exigencia de actuación conforme a la buena fe incorpora a la relación jurídica de aseguramiento entre la Entidad Gestora y el beneficiario de la prestación. Y es evidente el actuar conforme a la buena fe contractual del actor en cuanto su actuación fue corolario de un previo acuerdo entre las partes, del que en definitiva se desentendió la Entidad Gestora. El relato histórico no ampara la acusación de la recurrente de una actuación unilateral del beneficiario que supuestamente definía, al margen de la Mutua, su obligación de comparecencia. De los ordinales sexto y séptimo del "factum" se desprende que los servicios médicos de la Mutua y el actor condicionaron el reconocimiento del actor a la realización de unas pruebas pendientes en el Hospital del Henares. Y fue la fecha de realización de estas pruebas la que motivó la suspensión de la primera convocatoria y el señalamiento de la nueva. Es pues acto coherente el que al adiarse una nueva fecha próxima para la realización de las pruebas, posterior a la fecha de reconocimiento, se mudara correlativamente la fecha de este. Y el hecho noveno es claro en explicar este condicionamiento en cuanto al actor se le entregó el resultado de las pruebas para su traslado y complementación a la Mutua.

Rechazamos el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LUIS ALBERTO BRAVO PUENTE, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS - Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha 04-02-2010, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 346/2009, seguidos a instancia de D. Remigio frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte demandante que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Manténganse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de esta se resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1972/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.