Sentencia Social Nº 755/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00755/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104151

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000927 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000369 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS - TGSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. TOLEDO INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Valeriano

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras

_________________________________________________

En Albacete, a treinta de junio de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 755 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 927/14 ,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 21/1/14 , en los autos número 369/13, siendo recurrido Valeriano y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaría de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Valeriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de albañil, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 781,16 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Valeriano nacido el día NUM000 -1968 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

El actor permaneció en situación de alta / asimilado al alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 7 de agosto de 2012 en que consta inscrito en el desempleo.

El actor ha trabajado durante toda su vida laboral como albañil en distintas empresas de construcción. En el periodo desde el 26.10.2009 al 25.4.2010 estuvo empleado como peón de parques y jardines en el Ayuntamiento de Talavera.

Ha permanecido en situación de IT por enfermedad común desde el 7.12.2009 a 8.2011.

SEGUNDO.- Iniciado a su instancia expediente de incapacidad permanente, después de que se emitiera informe de valoración médica, tras el correspondiente dictamen, propuesta se dicta resolución de 7.2.2013 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se acuerda denegar al actor la prestación de incapacidad permanente absoluta que había solicitado, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 LGSS , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994 de 30 de diciembre.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 4.4.2013.

CUARTO.- Las dolencias del demandante son las siguientes:

-Hipertensión arterial. Diabetes Mellitus tipo II.

-Criterios clínicos de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica.

-Hernia de Hiato con reflujo gastroesofágico.

-Ligero retraso mental intelectual.

- Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada-importante.

Lumbalgia mecánica crónica con signos de espondiloartrosis y multidiscopatía degenerativa. Hernias discales a múltiples niveles con escoliosis estructural.

-Rotura de ligamento antero-externo de rodilla izquierda.

-Enolismo.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 781,16 euros y la fecha de efectos el 19.12.2012.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 3, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 21-1-14 , dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda interpuesta por D. Valeriano en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la entidad recurrente mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 136,1 en relación con el 137,4, ambos de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, del siguiente tenor literal:

'Se deniega también la prestación solicitada por no hallarse en alta ni situación asimilada a la del alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138,3 de la LGSS '.

Tal modificación se apoya, según indica la recurrente, en 'las pruebas documentales y periciales practicadas'. Indudablemente que, con esa indicación tan genérica, no sería posible obtener ninguna modificación fáctica, más allá de que la misma pudiera ser cierta, pues es obligación de la parte que recurre, conforme al artículo 196,3 LRJS , la de señalar de modo suficiente y claro, el medio de prueba concreto en que basa la propuesta de modificación, sin que tenga que ser el órgano judicial el que indague y localice a que se pueda estar refiriendo, generándose además, clara indefensión a las demás partes. Es cierto que, en el presente caso, la parte impugnante no se opone a esa modificación, en cuanto que acepta que, efectivamente, ese era uno de los motivos de denegación de la prestación, pero ello, ni es suficiente para justificar el incumplimiento de la carga procesal mencionada, ni además, como se verá, tiene en realidad mayor trascendencia la modificación por adición propuesta, toda vez que se refiere a ello de modo claro la Sentencia de instancia en el fundamento jurídico sexto. Por lo que, en todo caso, carece de interés resolutivo la propuesta de revisión fáctica, que debe así, en definitiva, ser desestimada, conforme a doctrina jurisprudencial pacífica que mantiene que no deben de admitiré modificaciones del relato de hechos probados que sean intrascendentes, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

TERCERO.-En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, se plantean en el mismo dos cuestiones, la del grado incapacitante reconocido, y la cuestión de la exigencia de alta o situación asimilada para tener derecho a la prestación. En cuanto a lo primero, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que debe dilucidar si las dolencias definitivas del demandante deben de ser calificadas como totalmente incapacitantes, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado en: 1) Hipertensión arterial. Diabetes Mellitus tipo II; 2) Criterios clínicos de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica; 3) Hernia de Hiato con reflujo gastroesofágico; 4) Ligero retraso mental intelectual; 5) Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada-importante; 6) Lumbalgia mecánica crónica con signos de espondiloartrosis y multidiscopatía degenerativa; 7) Hernias discales a múltiples niveles con escoliosis estructural; 8) Rotura de ligamento antero-externo de rodilla izquierda; Enolismo (hecho probado cuarto); 9) Está necesitado de polimedicación por la pluralidad de dolencias (fundamento jurídico quinto, con valor fáctico).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, que afectan claramente a las posibilidades de esfuerzos físicos, y repercusión de hábitos tóxicos.

c) La profesión habitual del demandante, de Albañil.

De otra parte, es de tomar en consideración la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aun resulta aplicable, es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

QUINTO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió la juzgada de instancia, no parece dudoso que el afectado no conserva habilidades teóricas para poder desempeñar la mayoría de las tareas propias de la que era su última profesión de Albañil, necesitada de grandes requerimientos físicos, movilidad y equilibrio cuando se trabaja en alturas y/o andamios, para lo que no tiene las suficientes facultades, sin peligro propio o ajeno. Quiere ello decir que, como se entendió en la Sentencia de procedencia, y es aceptado por el propio demandante, que no cuestiona el grado invalidante reconocido, esta Sala también entiende que no tiene el mismo capacidad laboral suficiente para el desempeño, en los términos jurisprudencialmente indicados, de todas o la mayoría de las tareas propias de su trabajo habitual, estando así inmerso dentro del tipo legal totalmente incapacitado para su trabajo habitual, derivado de contingencia común. Decisión esa que debe de ser confirmada.

SEXTO.-Respecto a la cuestión que también se plantea, de la exigencia de encontrarse en situación de alta o asimilada, salvo que se le reconozca una situación absolutamente invalidante, si concurren las otras exigencias del artículo 138,3 LGSS , lo cierto es que, más allá de la doctrina mantenida por esta misma Sala, entre otras, en su Sentencia de 29-10-03 , que a esos efectos debe de tenerse por reiterada, flexibilizando la interpretación de la exigencia del alta o asimilada, en atención a la diversidad de circunstancias que pueden concurrir en cada caso y persona, y en la dirección, mantenida tradicionalmente por la doctrina jurisprudencial, de una interpretación humanizadora y en favor de la protección, lo cierto es que, en el caso, se señala que el afectado trabajó toda su vida como Albañil, salvo un pequeño período de tiempo como Peón de Parques y Jardines en el Ayuntamiento de Talavera (hecho probado primero), con alguna situación de IT, y permaneciendo inscrito en desempleo, se señala, desde agosto de 2012 (hecho probado primero, segundo párrafo), por lo que debía de estar en tal situación cuando insta la declaración invalidante en noviembre de 2012 (folios 18 y 19), que debe de considerarse, a esos efectos, como asimilada al alta, en cuanto no apartado de la búsqueda laboral activa. Por lo tanto, inalterado dicho aspecto, debe considerase que cumple con la situación asimilada al alta exigible, sin que se planteen problemas de cotización. Y en su consecuencia, que procede, tras la desestimación de este segundo motivo, la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 21-1-14 , dictada en los autos 369/13, recaída resolviendo de modo estimatorio la Demanda sobe Incapacidad Permanente interpuesta por D. Valeriano , procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0927 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día siete de julio de dos mil quince. Doy fe.