Sentencia SOCIAL Nº 755/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 590/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0008702
Procedimiento Recurso de Suplicación 590/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 217/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 755/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a 12 de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 590/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FERNANDO CANO
GULLON en nombre y representación de D./Dña. Eulogio , contra la sentencia de fecha 19.4.2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 217/2016, seguidos
a instancia de Sodexo Iberia, SA frente a D./Dña. Eulogio , en reclamación por Reclamación de Cantidad,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandado, DON Eulogio vino prestando servicios para la empresa SODEXHO ESPAÑA, S.A., desde el 26.07.2007, empresa que posteriormente pasó a denominarse SODEXO IBERIA, S.A., según consta en escritura pública de 24.10.2014

SEGUNDO.- Los servicios los prestó con la categoría de Jefe de Centro teniendo asignada la gestión de la Universidad Europea.

El trabajador realizaba las funciones propias del puesto que se recogen en el doc 3 de los aportados por la actora y se dan por íntegramente reproducidas, por encima del Jefe de centro se encuentran los siguientes cargos por orden descendente; Director General, Director Nacional, Director de operaciones, Jefe de operaciones y finalmente los jefes de centros. El centro Universidad Europea ya se había asignado a la empresa cuando el actor ocupó el cargo. El demandado era conocedor de las políticas de venta y gestión que eran uniformes en la empresa para los distintos clientes, siendo inherente al puesto de jefe de centro el dar soporte comercial al tiempo de una oferta comercial en el correspondiente centro asignado, y tenía a su disposición las cifras de explotación (testificales).

En el contrato de trabajo firmado en su día constan como cláusulas 6 denominada de 'no competencia, una vez extinguido el contrato' que obrante al folio 5 se da por íntegramente reproducida.



TERCERO.- Las retribuciones percibidas por el actor a lo largo de su relación laboral constan en el documento dos aportado por la actora, dándose su contenido por reproducido en su integridad, ascendiendo el importe total de lo percibido en concepto de complemento de no competencia a la cantidad de 31.011,83 euros.



CUARTO.- El actor en fecha 27.04.2015 solicitó baja voluntaria en la empresa con efectos iniciales del 17.05.2015, que por comunicación de fecha 30.04.2015, anticipó al 3.05.2015 (folios 59 a 65 del doc 1 de la actora y doc 3 a 5 de la demandada).



QUINTO.- A continuación, de manera inmediata, empezó a prestar servicios con fecha 4.05.2015 para la empresa Mediterránea de Catering, S.L, hecho éste no controvertido.

Con fecha 13.05.2015 la empresa demandada impuso al trabajador demandado sanción de suspensión de empleo y suelto de 5 días por falta muy grave, por carta obrante al folio 66 que se da por reproducida y en que se le imputaba que el día anterior se había presentado como trabajador de Mediterránea de Catering en uno de los clientes de la actora cuando a juicio de la empresa seguía siendo trabajador de Sodexo. Sanción que no fue impugnada por el trabajador (folios 64 a 66)

SEXTO.- El 29.04.2015 la hoy actora remitió por burofax al demandado con el requerimiento de que procediera al abono de la cantidad de 31.011,83 euros, afirmando que descontados de los 7.443,54 euros que se reconocían adeudados por la nómina de abril de 2015 y liquidación de haberse y parte proporcionales de pagas, resultaban una suma a favor de la empresa de 23.568,29 euros por incumplimiento del pacto de no concurrencia (folio 58).

El requerimiento fue reiterado en fecha 22.05.2015 mediante burofax en que se incluyó un listado de todas las empresas a las que el aquí demandado no podía dirigirse a prestar servicios ni tener vinculación mercantil (folios 67 a 69).

SÉPTIMO.- El objeto social de la mercantil SODEXO IBERIA es la fabricación, elaboración, preparación, comercialización y suministro de comidas y refrigerios, de toda clase de productos alimenticios precocinados, en cualquiera de sus formas o modalidades prestación de servicios de cualquier tipo en laboratorios, realizando tareas de investigación, experimentación, prácticas y trabajos de carácter científico, tecnológico o técnico, ampliado a construcción de toda clase de obras: edificación, obra civil e instalaciones. Servicios de gestión y cobros. Lectura de contadores. Servicios de organización y promoción de congresos, ferias y exposiciones, etc. Y a la explotación y gestión, directa o indirectamente a través de terceros OCTAVO.- El objeto social de la mercantil MEDITERRANEA DE CATERING, S.L. es 'Explotación de negocios de restaurantes, cafeterías, bares, hoteles, mercados, charcuterías, tiendas de alimentación y, en general, la prestación de todo tipo de servicios relacionados con los negocios de alimentación y hostelería, así como cualquier otra actividad relacionada con el mencionado objeto social' Ampliado a La realización de proyectos, la ejecución y la prestación de servicios de todo tipo destinados a los sectores de educación, sanidad, social, seguridad....La enseñanza no reglada dirigida a la formación de jóvenes y niños en entornos caracterizados por la ausencia de formalidad. Completar el contexto educativo de los niños/as, en el espacio del comedor del centro de enseñanza, aportándoles habilidades sociales que son difíciles de inculcar en otros (doc 5 de la actora) NOVENO.- Con fecha 18.01.2016 se presentó papeleta de demanda de conciliación, no celebrado acto de conciliación por acumulación de expedientes en el Servicio de Mediación Arbitraje y conciliación de la Madrid según sello de fecha 18.02.2016 (folio 10).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la mercantil SODEXO IBERIA, S.A., S.A. frente a DON Eulogio , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 31.011,83 euros en concepto de devolución de las compensaciones percibidas en su día por suscripción de pacto de no competencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, Eulogio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12.7.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2016 , Autos nº 217/2016, que estimo la demanda sobre reclamación de cantidad, indemnización por pacto de no competencia postcontractual , formulada por la empresa Sodexo Iberica SA frente al trabajador D. Eulogio . La empresa reclamaba al trabajador demandado la cantidad de 31.011,83€ por el concepto de devolución de las prestaciones de pacto de competencia, cantidad a la que fue condenado el trabajador, no así al abono de los intereses que también se le reclamaban. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) , recurso que ha sido impugnado.



SEGUNDO : Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se plantea por la parte recurrente varios motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar que la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo del revisión se solicita que se adicione al Hecho Probado Tercero lo siguiente :' Adicionalmente , la cantidad denominada como 'pacto de no competencia' en nómina se incluía para calcular las pagas extraordinarias'. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues es intrascendente para la resolución del mismo el hecho que la cantidad percibida por el concepto de pacto de no competencia durante la vigencia de la relación laboral, se incluyera para el abono de la pagas extraordinarias, máxime cuando se pactó que por tal concepto de le abonaría el 25% del salario bruto, pues ello no desvirtúa que la retribución tuviera un carácter indemnizatorio.

2º Se solicita, en segundo lugar, que se adicione un nuevo hecho probado proponiendo la siguiente redacción:' La empresa no abonó una vez extinguido el contrato de trabajo las cantidades indemnizatorias previstas en la clausula sexta del contrato de trabajo'. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues además de no citarse prueba documental o pericial en la cual se fundamenta la revisión solicitada.

Expresamente la empresa en el burofax enviado al trabajador con fecha 29-4-2015, en cumplimiento de lo expresamente pactado en la clausula Sexta del contrato le comunicó que no le abonaría la indemnización por incumplimiento del pacto. Y en este caso no es el trabajador quien reclama la indemnización contemplada en la citada clausula por lo que es intrascendente que la misma hubiera o no sido abonada cuando la empresa no la está reclamando ( clausula sexta apartado 2º) 3º Como tercer motivo del recuso se solicita que se adicione al Hecho Probado Sexto lo siguiente....' Una vez la Empresa demandante tuvo conocimiento de cuál era la nueva empleadora del ahora demandado'.

El motivo del recuso también debe de ser desestimado pues es intrascendente que se adicione parte del contenido del doc. 58 , burofax enviado por la empresa al trabajador cuando expresamente hace referencia al citado documento y ello sin perjuicio de su valoración.



TERCERO: Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 21.3 del ET pues entiende que la clausula de no concurrencia postcontracual suscrita por las partes incumple los requisitos que el citado artículo exigen para su validez. Así entiende que la empresa no tiene un efectivo interés comercial , que el trabajador no ha percibido compensación económica adecuada , y la percibida seria salario y no indemnización .

La parte recurrente entiende y denuncia que no se dan los presupuestos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en todo caso, no existe la concurrencia de actividad y, por otro lado, es inadecuada la compensación económica pactada.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores regula la competencia desleal y la plena dedicación, con las compensación económica oportuna, a respetarse durante la vigencia de la relación laboral, y en su apartado 2 establece el pacto de no competencia tras la extinción del contrato, diciendo que ' El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada '.

En este caso, es evidente que el supuesto objeto del pacto que se está cuestionando debe centrarse en el apartado 2. En cuanto al contenido de lo pactado consta en el contrato de trabajo suscrito por la partes , que se da por reproducido , en cuanto a su contenido, y a lo que aquí nos interesa, clausula sexta, consta transcrita en el Fundamento Jurídico Segundo, se encuentra plenamente recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que nos remitimos.

La existencia de un efectivo interés industrial y comercial ha sido declarada en la instancia, al constatarse como probada la coincidencia en el ámbito de actuación de ambas empresas, la hoy demandante y Mediterránea de Catering SL para la que el actor comenzó a prestar sus servicios, como un circulo potencial de clientes coincidente.( HP 2º) Por otro lado, también resulta evidente que nos encontramos ante un pacto que fue suscrito por la parte demandada de forma libre, voluntaria y consciente, cuando en base a la actividad comercial que realizaba y a la responsabilidad que asumió en la empresa demandante no cabe duda de que podía perfectamente conocer los términos a los que se vinculaban una y otra parte.- En cuanto al segundo de los requisitos y alegaciones que el trabajador percibiera una indemnización económica adecuada entendemos que así lo ha sido pues el demandante ha venido percibiendo durante todo el tiempo que duró la prestación de servicios un 25% sobre el salario bruto anual , que entendemos adecuada , tal y como se valora por la Magistrada de instancia . Y la observancia del requisitos de abonar una compensación económica adecuada no se ve afectada por la forma en que se produzca su abono pudiendo satisfacerse mediante liquidaciones periódicas durante la vigencia del contrato o pagando dicha compensación una vez extinguido el contrato de trabajo, Asi SSTS, 4-5-1990 ( RJ 1990,3966), 3-2-1991 ( RJ 1991,790). En el presente supuesto se ha venido abonando al trabajador el citado complemento mensualmente . Y así mismo en contra de lo alegado por la parte recurrente la cantidad así percibida tiene carácter indemnizatorio aunque la misma este calculada sobre el salario bruto.

Por lo que este motivo del recurso debe de ser desestimado.



CUARTO : Como cuarto motivo del recuso y con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto 3.1c) del ET en relación con los artículos 1089 , 1281 del Código Civil . Y ello, argumenta la parte recurrente, porque la empresa incumplió el pacto de no concurrencia post contractual al no abonar una parte de las cantidades acordadas , de lo que debe de deducirse, que al no abonar la indemnización pactada se desprendería, que las cantidades percibidas a lo largo de la relación laboral por el concepto de pacto de no concurrencia , al tener una naturaleza salarial no tendría el trabajador que devolverlas .

Tal y como se plantea el recurso debe de ser desestimado pues, en primer lugar la empresa, en contra de lo alegado por el recurrente, lo que abonaba al actor por el concepto de ' pacto de no concurrencia' tiene una naturaleza indemnizatoria conforme lo expresamente pactado por las partes clausula sexta del contrato, pactos que tienen su amparo legal en el art 21.2 del ET y así ha sido avalado por la Jurisprudencia , por todas STS 8-11-2011 Rec. 409/2011 . El hecho, que durante la vida laboral se abona parte de la cuantía por el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, se abonara durante la vigencia de la relación laboral no por ello se desvirtúa ni el objeto del mismo ni su carácter indemnizatorio. Tampoco debemos entender que tenga naturaleza salarial por el hecho que se calculara partiendo del sueldo base bruto anual. El hecho que la empresa decidiere no hacer efectivo el acuerdo de no concurrencia y por lo tanto no abonara la cantidad estipulada en la clausula sexta apartado 2, que se prevé una vez extinguido el contrato, no quiere ello decir que el trabajador ahora tenga derecho a hacer suyo el dinero percibido y abonado hasta dicha fecha. Cuando en la propia clausula sexta se establece una clausula de carácter penal para el supuesto en que el empleado incumpliera dicha clausula, a lo que después nos referiremos y que vienen siendo admitidas por nuestra jurisprudencia por todas STS 27-03-1982 ( RJ 1982,1507). Tal es el caso pues el trabajador, como antes ya hemos señalado ceso voluntariamente en la empresa y antes de hacerse efectivo su cese comenzó a prestar sus servicios para otra empresa ( HP 4º y 5º) que estaba en competencia con la hoy demandante teniendo esta un interés industrial y comercial como antes ya hemos señalado por lo que y en aplicación de lo expresamente pactado por la parte seria de aplicación la clausula penal expresamente pactada : ' Si el empleado fuera el que incumpliera dicho pacto de no concurrencia deberá indemnizar a la empresa con la devolución de la totalidad del importe recibido en el pacto de no concurrencia tanto durante el transcurso del contrato como a la finalización, mas una indemnización por daños y perjuicios que pudiera ocasionarle a la empresa'. Distinto es que entendamos que dicha clausula puede ser desproporcionada , a lo que después nos referiremos al contestar el último de los motivos del recurso.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.



QUINTO : Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art. 21.1 del ET en relación con el art. 1256 del Código Civil . Y ello porque considera que la clausula de no concurrencia una vez extinguido el contrato pactado entre las partes debe de entenderse nula pues su aplicación depende exclusivamente de la voluntad de la empresa, y su aplicación queda al arbitrio de la empresa, citándose como infringidas las sentencias del TS de fecha 21 de enero de 2004 , 8 de noviembre de 2011, Rec 409/2011 ) , 2 de julio de 2003 , 22 de febrero de 2011, REc 1209/2010 .

El motivo del recuso debe de ser estimado pues tal y como se establece la clausula sexta del contrato de trabajo suscrito por las partes de no concurrencia, una vez extinguido el contrato de trabajo, la aplicación de la citada clausula queda el arbitrio de la empresa por lo que tal clausula deviene nula en aplicación de la doctrina que por la propia parte recurrente se cita y en concreto la STS de fecha 22-02-2011 Rec 1209/2010 , en la que expresamente se señal : 'La doctrina de esta Sala en torno a la validez de este tipo de cláusulas se halla recogida en las sentencias (entre otras) de 2 de julio de 2003 , 21 de enero de 2004 , 5 de abril de 2004 y 15 de enero de 2009 , resoluciones que insisten en la nulidad de los pactos que impliquen dejar la validez y cumplimiento de una obligación contractual al arbitrio de uno de los contratantes. Procede que analicemos la pactada en el caso que hoy hemos de resolver para decidir si es subsumible en aquella prohibición o en el de una previsión contractual legítimamente acordada.

El tenor literal de la cláusula, al determinar los casos de aplicación del compromiso de no competencia - si así lo exige la Compañía - , no permiten calificarla de una obligación condicional, pues su validez o exigencia no aparece subordinada a la existencia de un hecho futuro e incierto, sino sujeta a la mera voluntad del empleador de exigir o no su cumplimiento. Por el contrario, el trabajador queda vinculado, de modo que no podrá ejercer actividades potencialmente vedadas siempre que el empleador así se lo exija. En otros términos, se trata de un pacto siempre obligatorio para una de las partes -el trabajador- y potestativo para la otra -el empresario- que valorará según su particular conveniencia si le interesa o no exigir el cumplimiento.

Nos hallamos, por tanto, en supuesto in sito en el art. 1256 del Código civil al haber dejado la efectividad de una obligación al arbitrio de una de las partes del contrato, pacto contrario a norma prohibitiva y, por ello, nulo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 del Código civil subsistiendo el resto de las obligaciones pactadas.' Pues bien, partiendo de la anterior doctrina y ya en el presente supuesto si analizamos la clausula sexta del contrato vemos que es la empresa quien tiene exclusivamente la potestad de hacer efectiva la citada clausula, y en definitiva quien decide si la mima se activa o no y en su caso se le abona al trabajador la indemnización prevista en el apartado 2 o por el contrario si decide unilateralmente la empresa no activar la citada clausula el trabajador consolidaría la indemnización percibida por tal concepto. Es un pacto, voluntario para le empresa y obligatorio para el trabajador, por lo tanto, en aplicación de referida doctrina la misma debe entenderse nula, por lo que el motivo del recurso debe de ser estimado.

SEPTIMO : Con igual emparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 21.2 del ET , y ello argumentado que si la citada clausula sexta del contrato de ' no concurrencia una vez extinguido el contrato' es nula , ninguna cantidad debería de reintegrar el trabajador puesto que las cantidades abonadas se considerarían salario al carecer de causas y no tener naturaleza compensatoria.

La cuestión así planteada es si una vez declarada la nulidad de la clausula de no concurrencia postcontracutal la empresa tiene derecho , en el caso enjuiciado, a que el trabajador reintegre las cantidades que por tal concepto ha percibido y que asciende a 31.011,83€ ( HP 3º) y que es la cantidad que la sentencia ha condenado a abonar al trabajador a la empresa demandante.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, ello siguiendo la doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencia de fecha 20 de junio de 2016, Rec 614/2011 , en la que también se analizaba un supuesto de nulidad de clausula de no concurrencia postcontractual y la obligación o no de reintegrar las cantidades percibidas por tal concepto. Sentencia en la que se desestima el recurso del trabajador y confirma la sentencia recurrida y se afirma: 'siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (..), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, el trabajador tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto', 'No es posible concluir, con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Y expresamente se señala : ' Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos: 'a) la prevención contenida en elart. 1.303 CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de laSala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención alapartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en elart. 1.303 CCy así mismo a las reglas delart. 1.306 CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citadoart. 9.1 ET, conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en elart. 1.306 CC'.

Pues bien como antes ya hemos señalado la cantidad que el trabajador percibió durante la prestación de servicios para la empresa demandante por el concepto de pacto de no concurrencia es la cantidad de 31.011,83€ , que es la que le condena a reintegrar a la empresa, cantidad que entendemos ponderada y que de no reintegrar supondría un enriquecimiento injusto por parte del trabajador.

Por todo lo cual al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirma la sentencia recurrida.



SEXTO : No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Eulogio contra la sentencia dictada en 19.4.2016 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en los autos 217/2016. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0590-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0590-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.