Sentencia SOCIAL Nº 755/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 323/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0015683
Procedimiento Recurso de Suplicación 323/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 351/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 755/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 24 de noviembre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 323/2017 formalizado por la letrada DOÑA ALICIA SANTOS
HERNÁNDEZ en nombre y representación de DOÑA Dulce , DOÑA Ofelia , DOÑA Angelina , DOÑA Isabel
, DOÑA Victoria y DOÑA Elisabeth , contra la sentencia número 483/2016 de fecha 30 de noviembre, dictada
por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 351/2016, seguidos a instancia
de los recurrentes frente a ALCAMPO, S.A., en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que las actoras que constan en el encabezado de la presente resolución, vienen prestando servicios para la empresa demandada Alcampo SA con la categoría, antigüedad y salario que se indica en el hecho 1º de las demandas acumuladas y se reproduce.



SEGUNDO.- Que el Convenio Colectivo aplicable a la empresa es el de Grandes Almacenes; su centro de trabajo La Vaguada de Madrid.



TERCERO.- Que las actoras iniciaron la prestación de servicios con un contrato de trabajo a tiempo parcial de 90 horas/mensuales.

La jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo de aplicación hasta el año 2012 era de 1770 horas anuales, y a partir del año 2013 de 1798 horas anuales.



CUARTO.- Que las actoras durante el ejercicio 2012 y 2013 realizaron una jornada que se detalla en el hecho cuarto de las demandas acumuladas.

No consta pacto de horas complementarias.



QUINTO.- Que las actoras prestan servicios en el Departamento de Cajas. Para el personal que presta servicios en cajas se les aplica el acuerdo de Cajas de Intercentros de fecha 22.02.1989.

Que en el citado acuerdo, en la estructura del sector de cajas se establece la estructura básica y la estructura variable.

La estructura básica está compuesta por los trabajadores que prestan servicios a tiempo completo y los que realizan un mínimo de 90 horas mensuales y la estructura variable serían los restantes.



SEXTO.- Que el personal que presta servicios en Cajas, está compuesto por personal de la escruta básica, con turnos continuados de maña o de tarde, que son los que han venido realizando las demandantes.

SÉPTIMO.- Que en fecha 5.05.2014 la Audiencia Nacional ha dictado sentencia , en materia de conflicto colectivo, en la que en su fundamento de derecho séptimo, establece: 'Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial ( mínima garantizada conforme la terminología del acuerdo de 1989. Tienen la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias.

La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso. Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa) como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por mas horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial, ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del artículo 12.5 y/o g del ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso.' OCTAVO.- Que a raíz de esta Sentencia, la empresa comunica a las actoras el 3.07.2014: 'La dirección de la empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, n° 87/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas (pactadas en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación legal de los Trabajadores, incluido el sindicato ahora denunciante), por considerar que compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria.....

En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objetó de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad con lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en el que la Dirección de la empresa le ofrece pactarlas.' Que, a partir de la entrega de la referida carta de fecha 3.07.2014, la demandada le fija una jornada mensual de 90 horas mensuales.

NOVENO.- Que al no existir pacto expreso para la realización de horas complementarias, las actoras solicitan que se declare como jornada ordinaria la realizada en el año 2013 o subsidiariamente la media entre el año 2012 y 2013 (hecho 4º de las demandas en relación hecho décimo).

DÉCIMO.- En relación a ello, solicitan que las diferencias salariales le sean abonadas por la demandada, que han surgido desde que la empresa decide que presten servicios con una jornada anual de 990 horas y no con la jornada con que lo venían haciendo.

Estas cantidades se detallan en el hecho 10º de cada demanda y se reproducen.

UNDÉCIMO.- Por último indicar que a raíz de la comunicación de 3.07.2014 realizada por la empresa no solo a las actoras sino a todos los trabajadores afectados por la medida, con fecha 25.07.2014 se interpuso nuevo conflicto colectivo que concluyó por Sentencia de la Audiencia Nacional de 8.10.2014 en donde se aprecia la excepción de litispendencia en base a la existencia del ya reseñado procedimiento conflicto colectivo indicado en el precedente Hecho probado 7º; sentencia ratificada por otra del Tribunal Supremo de 15.12.2015 .

DUODÉCIMO.- Que asimismo las actoras Dª Isabel y Dª Ofelia , suscribieron a raíz de la comunicación de 3.07.2014, pacto de horas complementarias con la empresa.

DÉCIMO

TERCERO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que desestimando como desestimo la demanda de Derechos y cantidad formulada por Dª Elisabeth , Dª Victoria , Dª Isabel , Dª Angelina , Dª Ofelia y Dª Dulce contra ALCAMPO SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA SONIA JUANIS PORTILLO, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de abril de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesan los recurrentes que se añada al hecho probado séptimo un nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'En el quinto de los hechos declarados probados de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que quedó inalterable en la posterior sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10/12/2015 , quedó probado que: 'En la reunión entre la empresa y el comité intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la clausula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria.' A lo que no ha lugar ya que se trata de una sentencia pública, cuyo contenido no es necesario incorporar al relato de probados.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por las demandantes la infracción del artículo 12.4.a ), segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores , que establece la presunción de contrato a jornada completa, no constando en los contratos el número de horas semanales, ni la jornada diaria, ni la distribución de la misma, afirmando que las horas trabajadas no son las que realmente fueron objeto del contrato, al haber sido declarado nulo el acuerdo de cajas que determinaba la posibilidad de hacer horas suplementarias a las inicialmente contratadas por exigencias de la organización producción de la empresa, además siendo denominadas por la empresa tales horas como ordinarias, no pueden ser calificadas de extras, resaltando que venían realizando una jornada de trabajo homogénea con anterioridad a la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 , acreditando los daños y perjuicios económicos sufridos en los años 2014, 2015 y 2016 por la disminución de horas trabajadas, tras la decisión de la empresa de convertir las 90 horas mes garantizadas en horas ordinarias, bajando de las horas que venían realizando, a un número muy inferior.

Además consideran vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , aplicable al contrato temporal suscrito por cada trabajadora, convertido en indefinido posteriormente, y el artículo 11 del convenio colectivo de grandes almacenes, vigente al suscribir dichos contratos, publicado en el BOE el 27 de abril de 2006, por no aplicarse los efectos positivos de la cosa juzgada establecidos por la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 , que avaló la del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , que dio lugar a que la empresa modificara unilateralmente la calificación y el número de las horas de prestación de servicio, pasando a denominar únicamente horas ordinarias a las que figuraban en el contrato como mínimas garantizadas, despojándoles con ello de su derecho a prestar servicio a tiempo parcial con el número de horas ordinarias que venían realizando en los últimos años, resaltando que la sentencia citada contiene los pronunciamientos que transcribe conforme a los cuales se debe estar a los términos del contrato temporal a tiempo parcial suscrito inicialmente por las actoras y que al no cumplir con las exigencias legales ha de presumirse celebrado a jornada completa, considerando errónea la aplicación por la juzgadora de instancia, de la redacción actual del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , habiéndose celebrado, a su juicio, los contratos en fraude de ley, comprometiéndose a realizar hasta un total de 764 horas al año sobre la jornada mínima indicándose en el contrato que no tendrían la consideración de jornada extraordinaria, por lo que concluye que ha de aplicarse la indicada presunción de ser el contrato a jornada completa.

Asimismo denuncian la infracción del artículo 1101 en relación con el 1104 y el 1106 todos ellos del Código Civil , por lo que si se declara no ajustada a derecho la reducción de la jornada anual, interesan ser indemnizadas por los daños y perjuicios acreditados.

Esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre las cuestiones planteadas, en la sentencia esta misma sección dictada en el recurso número 297/2017 que recoge la de la sec. 6ª, de 29-5-2017, nº 495/2017 , rec. 332/2017 y las que en ella se citan, como sigue: Esta misma sección de la Sala ha conocido de recursos semejantes de otros trabajadores en litigios similares, habiendo dictado sentencias desestimando los recursos de los actores con fecha 12-12-16 rec.

829/16 y 20-2-17 rec. 1018/16 a cuyos criterios nos atendremos coherentemente también en esta ocasión.



SEGUNDO.- En el tercer motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 24 de la Constitución , art. 12 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por ley 12/01 de 9 de julio, aplicable al contrato de la actora suscrito el 16-11-07, convertido posteriormente en indefinido por la empresa, y el art. 11 del convenio colectivo de Grandes Almacenes, vigente al momento de suscribir el contrato a tiempo parcial (BOE 27-4-06).

Para dar respuesta a las argumentaciones del motivo resulta oportuna la transcripción de los fundamentos jurídicos tercero, cuarto, quinto y sexto de la repetida sentencia de esta Sala de fecha 12-12-16 rec. 829/16 : '

TERCERO.-Sostiene el tercer motivo de suplicación que la decisión de instancia es contraria a las previsiones establecidas en el art. 24 CE y a los art. 12 ET y 11 del convenio colectivo de grandes almacenes publicado en el BOE de 27 de abril de 2006. La primera de esas infracciones se dice obedece a que la magistrada 'a quo' ha ignorado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto ésta no sólo alcanza a lo decidido en la parte dispositiva de una resolución judicial firme sino a la parte de sus razonamientos que constituyen el fundamento de la razón decisoria, lo que se dice debe suponer en el caso presente el que las afirmaciones contenidas en el quinto hecho declarado probado de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 sean medio de prueba para el presente litigio.

Desde esta perspectiva no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en el defecto que le imputa el recurso, puesto que la vinculación que quiere extraerse para la resolución del presente proceso a partir de la citada sentencia de la Audiencia Nacional tiene que ver, como el propio recurso indica, con los razonamientos jurídicos que sirvieron para fundamentar esa decisión, dentro de los cuales no tiene cabida el relato fáctico, como es obvio a partir de la propia estructura de las sentencias, que claramente separan ambos aspectos de su contenido.



CUARTO.- La explicación que ofrece el recurso para sostener la existencia de infracción de los art. 12 ET y 11 del citado convenio colectivo es larga y viene a decir, en síntesis, cuál es el contenido de estos dos preceptos (que se transcriben a lo largo de 9 folios), para luego afirmar que sus previsiones no eran respetadas por el contrato de la Sra. Leticia , ya que ésta realizaba la jornada que indica el noveno hecho declarado probado, la cual era ilegal en cuanto a todo lo que excedía de las 660 horas pactadas en ese contrato, ya que el resto no podía ser considerado horas extraordinarias, por estar prohibida su realización ( arts. 12.4 c) ET y 34 del convenio que fija la relación entre las partes procesales), ni tampoco horas complementarias, ya que el establecimiento de esa clase de horas tenía su origen en la cláusula quinta del contrato de trabajo de la Sra. Leticia que se remitía al Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores el 22 de febrero de 1989, el cual fue declarado nulo en este punto por la ya indicada sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 y, por tanto, no podía amparar el régimen de jornada complementaria fijado en contrato por remisión a dicho Acuerdo. En consecuencia, el escrito de suplicación defiende que, no pudiendo admitir que la Sra. Leticia realizase horas extras ni jornada complementaria, todo al tiempo que dedicaba a la ejecución de su trabajo ha de considerarse jornada ordinaria y, en consecuencia, la empresa no pudo unilateralmente proceder a su reducción, sino que, fijada aquélla en 1592 horas, tampoco es posible que se rebaje a las estipuladas en el acuerdo bilateral que resulta del sexto hecho declarado probado (660 horas de jornada ordinaria más otras complementarias), debiendo la empresa ser obligada a mantener la jornada ordinaria de 1592 horas y resarcir económicamente la parte que no se ha realizado de las mismas con su equivalente económico salarial.

Veamos si son ciertos los presupuestos jurídicos sobre el que el recurso construye la posición que acabamos de indicar.



QUINTO.- El primero de esos presupuestos radica en que la recurrente entiende que tiene derecho a que su jornada ordinaria sea fijada en 1592 hora anuales (esto es, el total de jornada por ella realizada en el año 2013), lo cual nos lleva a fijar las decisiones que en relación a esta cuestión fueron tomadas en el proceso identificado con el número 87/14 en la Audiencia Nacional. La razón por la que vamos a detenernos en el contenido de esta resolución radica en que lo decidido en ella a propósito de la forma de determinación de las horas complementarias de los trabajadores afectados por el conflicto quedó firme, ya que esta parte de su decisión no fue recurrida en casación.

1º) Ese proceso tomó como punto de partido el acuerdo suscrito el 22 de febrero de 1989 entre ALCAMPO y el comité intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas, dentro del cual se distinguía entre: - Personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' -Personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.

2º) En febrero de 2014 UGT promovió proceso de conflicto colecto ante la Audiencia Nacional, pidiendo se declarara 'la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo , SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo , SA a estar y pasar por tal declaración'.

En resolución de esa demanda la sentencia de 5 de mayo de 2014 razonó: - 'La decisión de vincularse mediante un contrato de trabajo es libre y personal de empresario y trabajador, art. 1.1 ET , como también lo son sus elementos básicos tales como el contenido de la actividad, art. 22.4 ET , el salario (sin perjuicio de los suelos legal y convencional), el tiempo de servicios (temporal o indefinido) y la jornada a realizar (a tiempo completo o parcial)'.

- Igualmente la decisión de realizar horas complementarias en el contrato a tiempo parcial descansa en esa libre voluntad personal: 'En este contexto la intervención reguladora de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fijar con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15-10-2007 RJ 9308) ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de su FJ 3º)'.

-Por tanto, concluye esta sentencia: 1º) 'los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda'.

- 2º) 'la demanda de UGT pide que se declare que la jornada ordinaria de las personas contratadas a tiempo parcial sería la suma de la mínima garantizada en los citados Acuerdos y la suplementaria pactada en los contratos. Y lo hace además con la pretensión de que dicha jornada sumada se vea consolidada. Tal pretensión se sustenta por la parte actora en una premisa de partida que no puede compartirse. Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial (mínima garantizada conforme la terminología del Acuerdo de 1989) tiene la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias, La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho Acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso. Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa), como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por más horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del art. 12.5.a ) y/o g) ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art.

153.1 LRJS , ya que dependerá de cada caso concreto. Por ello esta parte de la farragosa pretensión se debe desestimar sin perjuicio obvio del derecho de las concretas trabajadoras que pudieran considerarse afectadas a ejercitar las acciones individuales que estimen oportunas.

-Y, en coherencia, resuelve: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo , SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo , SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.

3º) Este pronunciamiento fue recurrido en casación por la parte actora (rec. 366/14), dando pie a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , confirmatoria de la de instancia.

En consecuencia, resulta meridianamente claro que lo que verdaderamente queda de ese proceso con fuerza de cosa juzgada es la decisión consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre 'Alcampo , SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias.



SEXTO.- Como quiera que las sentencias dictadas en proceso de conflicto colectivo son ejecutivas pese a interponerse recurso contra ellas ( art. 160.4 LRJS ), la empresa, tras la sentencia de 5 de mayo de 2014 , se dirigió a la Sra. Leticia en julio de 2014 informándole de la anulación de Acuerdo de 22 de febrero de 1989 al que remitía la cláusula quinta de su contrato de trabajo y en función del cual se habían fijado las horas complementarias que debía realizar, indicándole que a partir de agosto su jornada ordinaria de trabajo correspondería a las horas mínimas garantizadas en contrato de trabajo (660 horas anuales, con garantía de un mínimo de 60 horas mensuales) y el resto de jornada que pudiera realizar se consideraría horas complementarias.

Con esta comunicación se daba cumplimiento a lo acordado en conflicto colectivo: las horas complementarias son las que se pactan con tal carácter en contrato de trabajo; por tanto, la comunicación de 3 de julio de 2014 citada en el sexto hecho declarado probado que es objeto de impugnación en este proceso se correspondía con lo establecido judicialmente. La nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo.

En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo)'.

En el fundamento jurídico sexto que se ha transcrito se aludía, lógicamente, a las circunstancias de aquel litigio. En el presente, de modo similar, la empresa remitió a la actora el 3-7-14 una carta que se recoge en el hecho probado V de la sentencia del Juzgado contra la que aquí se recurre, en la que se le informaba que en aplicación de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5-5-14 , a partir del siguiente 1 de agosto, sus horas mínimas garantizadas pasarían a ser consideradas jornada ordinaria de trabajo, pudiendo ser dicha jornada objeto de ampliación previa manifestación por su parte de la voluntad de realizar horas complementarias. La actora suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como anexo al contrato de trabajo a tiempo parcial estipulando un número de 402,26 horas que suponen un 40% respecto de las horas pactadas en el contrato de 1-2-09.

Con base en los mismos fundamentos expuestos, se desestima el motivo.



TERCERO.- En el cuarto motivo, que se interpone con carácter subsidiario, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 12.5.h) del ET y art. 11.A.2 del citado convenio colectivo de Grandes Almacenes, formulando la siguiente pretensión, con estimación parcial de la demanda: 'Declarar el derecho de la actora a consolidar el 30% de las horas de exceso realizadas y consecuentemente a declarar no ajustado a derecho la decisión de la empresa ALCAMPO de reducir mi jornada anual a 1.005 horas, en consecuencia, se declare mi derecho a que mi jornada parcial anual sea la suma de las 1005 horas garantizadas por el contrato, mas 192,44 horas consolidadas, sumando éstas 1.197,44 horas anuales, más el 40 % de horas complementarias pactadas el 7 de julio de 2014, debiéndose ser condenada la demandada a estar y pasar por tal declaración'.

Al igual que se ha dicho en la citada sentencia de esta Sala, se trata de una cuestión novedosa al no haber sido suscitada por la demandante en la demanda ni en el juicio oral, y por tanto no ha sido tampoco abordada en la sentencia de instancia. Constituye por lo tanto una cuestión nueva no alegable ya en el recurso de suplicación, conforme a reiterada jurisprudencia, entre muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 23-4-12 rec. 77/11 y sentencias de esta Sala de Madrid de 30-11-09 (rec. 4306/09 ), 5-11-12 (rec. 5332/12 ), 10-12-12 (rec. 5283/12 ), 24-2-14 (rec. 32/14 , 16-3-15 (rec. 985/14 ). Por ello se desestima el motivo.



CUARTO.- En el quinto y último motivo se alega la infracción del art. 1001 en relación con los arts.

1104 y 1106 del Código Civil , con el fin de solicitar la condena de la empresa al abono de una indemnización de daños y perjuicios, pero este motivo evidentemente está supeditado al éxito de alguno de los anteriores motivos de infracción jurídica, y al no haberse declarado que sea ilícita la actuación de la empresa no cabe condena a indemnización alguna.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.' Razonamientos que reiteramos y conforme a los cuales se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 323/2017 formalizado por la letrada DOÑA ALICIA SANTOS HERNÁNDEZ en nombre y representación de DOÑA Dulce , DOÑA Ofelia , DOÑA Angelina , DOÑA Isabel , DOÑA Victoria y DOÑA Elisabeth , contra la sentencia número 483/2016 de fecha 30 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 351/2016, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ALCAMPO, S.A., en reclamación por derecho y cantidad y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0323-17 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.