Sentencia SOCIAL Nº 755/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 532/2018
NIG PV 48.04.4-16/005382
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0005382
SENTENCIA Nº: 755/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por UMIVALE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de BILBAO, de 5 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(AEL), y entablado por Sandra frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, UMIVALE, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSEGUR SERVICIOS
DE EFECTIVO ESPAÑA S.L. y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.U
.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-La demandante Sandra , nacida el NUM000 -1966 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , de profesión vigilante de seguridad, prestó servicios para la empresa PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L., posteriormente PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L. La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo de contingencias profesionales y comunes con la MUTUA UMIVALE hasta el 30-6-2015, pasando a partir de entonces a quedar asegurada con la MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- El día 8-8-2014 la trabajadora inició un periodo de incapacidad temporal, con el diagnóstico de estado de ansiedad NEOM, del que fue dado de alta por agotamiento del plazo máximo de IT, incluida la prórroga, en fecha 15-3- 2016. En resolución del INSS de 16-3-2016 se declaró que el citado proceso de IT iniciado el 8-8-2014 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, lo que fue confirmado por sentencia firme de fecha 16-2-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 697/2016, que desestimó la demanda interpuesta por la MUTUA UMIVALE. En dicha resolución judicial, en relación al referido proceso de IT iniciado el 8-8-2014, se hacía constar como hechos probados lo siguiente: '

SEGUNDO.- (¿) La trabajadora junto a otras compañeras del servicio de seguridad de La Alhóndiga presentan quejas a la mercantil por un supuesto acoso sexual de un compañero hacia las mismas: La empresa inicia una investigación que finaliza con el despido del supuesto acosador y del responsable del servicio por estos hechos en abril de 2014.

Las trabajadoras en agosto de 2014 comunican a la empresa el enrarecimiento del ambiente del servicio por parte de los compañeros de trabajo, nombrando como responsable a una persona amiga de los despedidos, y denuncian actitudes hostigadoras.

Diversas compañeras del servicio iniciaron situación de IT bajo el diagnóstico de estado de ansiedad.

Por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción frente a la empresa en relación a estos hechos por dos infracciones muy graves del artículo 45 de la LO 3/2007y del artículo 4.2.e del ET .

(...)

CUARTO.- La trabajadora desde el inicio de la IT relata como causa de la misma la situación laboral que se está viviendo por las trabajadoras del servicio, afectando a su situación psicológica. La demandante tiene solicitada una reducción de jornada para el cuidado de sus progenitores de edad avanzada y con enfermedades incapacitantes, lo que no ha determinado situaciones de IT previas. En informe de interconsulta de 12.8.15 se recoge además del factor laboral, esta referencia como causa de tratamiento y se señala que la demandante presenta una historia de violencia doméstica de años de evolución siendo tratada por Zutitu.

Sin que conste situaciones de IT por esta historia previa'.

Se da por expresamente reproducida la STSJPV de 20-9-2016, rec 1550/2016 (doc 5 de la actora), que ratificó la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que declaró la procedencia del despido efectuado por la empresa contra el responsable de equipo del servicio de vigilancia de La Alhóndiga, tras haberse acreditado la existencia de una situación de acoso laboral y sexual por parte de uno de los vigilantes a su cargo respecto a varias compañeras del servicio, entre ellas, la demandante.



TERCERO.-Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el INSS dicta resolución en fecha 15-3-2016 declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 5-5-2016.



CUARTO.-El cuadro patológico que afecta a la actora es el siguiente, según el informe de valoración médica del EVI de fecha 9-3-2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 49 años, Vigilante de Seguridad en la Alhóndiga de Bilbao, Concedida DEMORA por 'lesiones en evolucion.' ¿ DCO:SINDROME DEPRESIVO REACTIVO A SITUACION DE ACOSO POR PARTE COMPAÑE ROS.

/Presenta dos problemas.: 1/ Laboral no se ha acabado. Pendiente de un posible juicio contra la empresa.

2/En tto. en SUSTITU por problematica familiar (padres con alzehimer) AFECTACION ACTUAL 09-3-16.

Sociofamiliar : soltera, vive en Bilbao con su madre (90 a.)_padre fal lecido recientemente, vivía en Residencia.

Laboral: despedida por estos problemas.En tramites judiciales.

Se le dio el alta el 01 de sep-15 basado en el informe de la mutua.

Recurrio por via judicial, volviendo a estar en IT.

Hoy se le cita por rebasar él tiempo de baja.

Presenta en consulta embotamiento cognitivo, no es capaz de exponer lo que quiere o lo que debe hacer, delega en su abogado 'la lucha por sus derechos.'Al parecer tiene dos juicios pendientes, uno por el despido, aunque reconoce que no va a volver a trabajar en esa empresa.

EXPLORACIONES POR APARATOS AFECCIONES PSIQUICAS . Inf. psiquiatrico. AMSA.8 de marzo-16 en nuestro servicio desde oct.-15....

En el momento de.esta consulta la pac. presenta una intensa ansiedad. labilidad emocional, lloros frecuentes que asientan sobre una fase depresiva en donde predomina el desinteres, la anhedonia, el cansancio y una marcada alteracion del sueño.

Se encuentra realizando un tto. psicoterapicoen La Asistencia Psicolo gica para Victimas de Maltrato domestico y A gresiones sexuales (ZUTIT U.) T.- Paroxetina 20 (0-1/2-1) Rexer 30 (0-0-1) - Lorazepam (1-1-3) ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES.- '' DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS 309.28-TRASTORNO DE ADAPTACION MIXTÓ DE ANSIEDAD Y HUMOR DEPRIMIDO TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO REXER + PAROXETINA + ORFIDAL.

PSICOTERAPIA EVOLUCION Torpida hacia la cronicidad LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES . En la actualidad, limitada para actividad de mínima responsabilidad.

CONCLUSIONES A valorar por EVI Grado funcional :-2-3- Se da por expresa e íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 10-3-2016, así como el resto del expediente administrativo.



QUINTO.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total postulada es de 909,19 euros, y la fecha de efectos económicos el 10-3-2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 942,30 euros mensuales. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice 'ESTIMO la demanda presentada por Sandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, MUTUA ASEPEYO, PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L. y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 909,19 euros mensuales, con efectos desde el día 10-3-2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a la codemandada MUTUA UMIVALE a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes. '

TERCERO.- Como quiera que Umivale, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Umivale), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora y por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Asepeyo).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 9 de marzo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de abril, para deliberación y fallo

QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que delibera y falla el presente recurso vuelve a su composición ordinaria. Por tanto, estará integrada por doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, como Presidenta, don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Sandra solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de junio de 2016, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de vigilante de seguridad, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 5 de diciembre de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Umivale alega toda una serie de preceptos de la extinta TRGSS y ya no vigente al momento que se dicta la resolución administrativa origen de las actuaciones en curso. No obstante, seguidamente también invoca los arts. 193 y ss, referencia también deficitaria procesalmente; pues a tal efecto no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sin invocaciones genéricas del tipo de 'y siguientes'; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado.

Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums. 3 y 4, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Tras esas precisiones, recordemos que defiende que la actora no está afecta a grado de incapacidad alguno para el ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad. Alega en ese sentido que las circunstancias que dieron lugar o provocaron el trastorno adaptativo mixto sufrido y reactivo a una específica conflictividad laboral, han desaparecido y/o fuera de ese ámbito carecen de sustancialidad; así como que los padecimientos que derivan del mismo ¿ansiedad, anhedonia, etc-, no son de la suficiente entidad a los fines inicialmente relacionados. Recuerda y para abundar en su tesis, que no padece un trastorno depresivo permanente; que no constan ingresos psiquiátricos ni modificaciones del tratamiento pautado; que no existe asistencia sanitaria en los años 2016 y 2017; que no tiene afectadas las facultades volitivas; que no está inhabilitada para ir armada; que es amplio el abanico de funciones a realizar y donde no se generen situaciones de estrés. Finalmente, invoca una sentencia de esta Sala y que a su juicio concluye en el sentido por ella defendido.



TERCERO.- Enlazando con esta última cita, destacaremos que la pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo : '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.

Resaltemos, igualmente, que Umivale introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico, normalmente en negativo; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



CUARTO.- Aun cuando el contenido de la profesión de vigilante de seguridad sea público y notorio, no está demás y por lo que luego diremos, trascribir el contenido del art. 32.A, apartado 3.a), del Convenio Colectivo de aplicación, tal como nos propone la Sra. Sandra , en cuanto que describe las funciones a realizar.

Es el que sigue: '¿1. Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

2. Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal.

3. Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4. Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5. Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

6. Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad¿'.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos a tal fin lo que sigue: -Cuando se elabora el Informe de Valoración Médica (IVM) allá por el mes de marzo de 2016, se le diagnostica un trastorno mixto de ansiedad con evolución tórpida, aunque todavía no se le califique de crónico.

No obstante entendemos que ya se ha cronificado cuando se celebra el juicio oral, incluso con anterioridad, y en este sentido hemos de remitirnos al tercer fundamento de derecho de instancia, cuando reconoce que la sintomatología sufrida por la actora en el mes de marzo de 2016, persiste en febrero de 2017, o sea casi un año después, plazo suficiente para hablar de cronicidad en una enfermedad de estas características.

Por tanto, no puede afirmarse que no sea permanente, ni que haya desparecido y coincidiendo con la también extinción de la causa que pudo generarlo; como esgrime la Mutua. En cualquier caso y no es necesario recordarlo, es posible revisar las declaraciones de incapacidad ya sea por mejoría o agravamiento, de acuerdo a lo establecido en el art. 200, del TRGSS -Tanto el IMV, como la posterior resolución del Instituto nacional de la seguridad Social, reconocen que está 'limitada para actividad de mínima responsabilidad'. Igualmente y en este caso nos remitimos solo al primer documento y lo vuelve a recoger la resolución de instancia en el citado fundamento de derecho, presentaba 'embotamiento cognitivo' en marzo de 2016.

-Pues bien, si esas conclusiones, sobre todo la primera, las ponemos en conexión con los aspectos principales de su profesión y tal como los hemos relacionado, su correcta ejecución conllevan un grado mayor o menor de exigencias de responsabilidad ¿ 'Ejercer la vigilancia', 'Efectuar controles', 'Evitar la comisión', 'Poner inmediatamente a disposición', 'Efectuar la protección' y 'servicios de respuesta de las alarmas'; recordemos-. Y siempre serán conceptuables como superadoras de esas condiciones mínimas.

-Finalmente y continuando con el IMV, estima que el grado funcional de menoscabo de la trabajadora y siempre en ese momento del '2-3'; sin que con posterioridad se demuestre que haya variado. Situación funcional que es cohonestable con la IPT reconocida.



SEXTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, mientras que ascienden a 100 euros los del Letrado de Asepeyo atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Umivale, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 5 de diciembre de 2017 , dictada en el procedimiento 535/2016; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros, mientras que ascienden a 100 euros los del Letrado de Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social; asimismo, perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0532-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0532-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.