Sentencia Social Nº 7558/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3902/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8026357

mm

Recurso de Suplicación: 3902/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7558/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Aurelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 547/2014 y siendo recurrido Institut Nacional de la Seguretat Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Aurelio en reclamación de incapacidad permanente absoluta por agravación derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Aurelio , nacido el NUM000 de 1952, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de 11 de octubre de 2011, siendo su profesión habitual la de oficial añbañil.

Segundo.- Las lesiones que dieron lugar a dicho grado de incapacidad permanent total fueron: 'artrolastia total de la cadera izquierda con severa limitación funcional. Pendiente de recambio protésico. Lumboartrosis moderada. Lumalgias de características mecánicas. Gonartrosis tricompartimental derecha y meniscopatía. Gonalgias con limitación funcional'.

Tercero.- Presentada por la parte actora en fecha 11 de febrero de 2014 solicitud de revisión por resolución de la dirección provincial del INSS de 19 de marzo de 2014 se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado a la parte actora.

Cuarto.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 15 de mayo de 2014 confirmó el pronunciamiento inicial.

Quinto.- Según dictamen del ICAM de 11 de marzo de 2014 la parte actora presenta las siguientes lesiones: 'artroplastia total de cadera izda en 2000, reintervenido en 2 ocasiones durante 2012 (recambio protésico). Cervicolumbartrosis gonartrosis, Diabetes mellitus no insulino-dependiente. EPOC leve-moderado. Acromioplastia hombro dcho hace 19 años. Omalgia bilateral', siendo la valoración 'confirmación de grado o baremo'.

Sexto.- La parte demandante padece las lesiones recogidas en el dictamen del ICAM de 11 de marzo citado, demabulando con ayuda de una muleta.

Séptimo.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 1.639,23 euros mensuales, con fecha de efectos 20 de marzo de 2014, no controvertido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que se cita, alegando que, tras dos sucesivas intervenciones quirúrgicas en el año 2012, con complicaciones post-quirúrgicas, el actor ha empeorado considerablemente su estado de salud, viéndose en la necesidad de deambular con muleta, y apoyado en alza; por lo que resultaría tributario del grado de absoluta de la incapacidad permanente, por agravación de la total para su profesión habitual anteriormente reconocida.

Define el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.Por su parte, preceptúa el artículo 137 del mismo cuerpo legal , en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989 ).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 143.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez'( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos(STS 6-11-( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 , entre otras).

Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de la entidad gestora de 11 de octubre de 2011, en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de oficial albañil, por padecer: artroplastia total de la cadera izquierda con severa limitación funcional, pendiente de recambio protésico; lumboartrosis moderada; lumbalgias de características mecánicas; gonartrosis tricompartimental derecha y meniscopatía; así como gonalgias con limitación funcional. En fecha 19 de marzo de 2014, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. La parte actora presenta las siguientes lesiones: artroplastia total de la cadera izquierda en 2000, reintervenido en dos ocasiones durante 2012 (recambio protésico), deambulando con ayuda de una muleta; cervico-lumbartrosis y gonartrosis; diabetes mellitus no insulina- dependiente; EPOC leve-moderado; acromioplastia hombro derecho hace diecinueve años; y omalgia bilateral.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que, si bien el estado secuelar del actor se ha agravado, al haberse añadido determinadas patologías, tales como EPOC, cervicoartrosis, diabetes mellitus, y omalgia bilateral, la referida agravación no resulta concluyente a los efectos postulados, al no constar que ninguna de las mismas revista gravedad en orden a impedir al trabajador el desarrollo de actividades profesionales de carácter liviano o sedentario.

De este modo, centrando la parte actora su recurso en el empeoramiento de la patología de cadera tras las intervenciones quirúrgicas, que -a su juicio- habrían comportado la necesidad de deambulación con muleta, y la claudicación a la marcha a unos ciento cincuenta metros (

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando atinente a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Todo ello nos conduce a concluir que el trabajador no presenta en la actualidad limitación para la realización de actividades laborales de carácter liviano o sedentario, que no comporten los esfuerzos que le resultan contraindicados, y que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, de la evolución de tales patologías. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el motivo formulado, y con ello, el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Aurelio contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 547/2014, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.