Sentencia Social Nº 756/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 195/2004 de 28 de Julio de 2004

Encabezamiento

RSU 0000195/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00756/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0000170, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000195 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Luis Carlos , INICIATIVAS DE MEDIOS

Recurrido/s: Luis Carlos , INICIATIVAS DE MEDIOS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000339

/2003

Sentencia número: 756/2004-P

Sentencia número: 756/2004-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a veintiocho de julio de 2004, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes

autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación seguidos al nº 756/2004, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Luis Enrique De la Villa De la Serna, en nombre y representación de Luis Carlos y por el letrado D. Alfredo Aspra Rodríguez en nombre y representación de INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid en sus autos número 339/2003, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a INICIATIVAS DE MEDIOS S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se estimaba la demanda interpuesta y declaraba improcedente el despido llevado a cabo por la empresa con efectos de 14 de febrero de 2003, condenando a la demandada a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización ascendente a 17.378,41 euros, abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o del alta en la situación de IT si fuera posterior al 14 de febrero de 2003, y hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de un salario/día de 378,92 euros. La opción debería ejercitarse por escrito ante el Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia y en el caso de que no se ejercitara la opción expresamente se entendería que se optaba por la indemnización.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, ID. Luis Carlos , mayor de edad, con D~ n° NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa INICIATIVAS DE MEDIOS SA, el 07/02/01, en virtud de contrato de trabajo indefinido formalizado en dicha fecha, en el que se pactó que su Grupo Profesional/categoría Profesional sería la de Director de Business, que su salario ascendería a 17.000.000. pts brutos anuales, y que su jornada sería de 39 horas semanales de lunes a viernes.

Además, según oferta realizada por la empresa el 22/01/01, se le facilitó un coche de empresa de un importe máximo de 5.000.000 pts, con gastos incluidos, un seguro médico soportado en el 30% por la empresa y en el 70% por el demandante; así como un seguro de vida equivalente a dos años de salario bruto anual, un fondo de pensiones de hasta un máximo del 2% del salario bruto anual a partir de tercer año en la Compañía, y boletos de comida de 1.000 pts/día laborable durante 10 meses al año.

El salario anual derivado de dicho contrato, ascendería según manifestaciones de la empresa expresamente reconocidas de contrario a las siguientes cantidades:

SALARIO BRUTO FIJO:102.172,05 E

SALAP.IO BRUTO VARIABLE:24.040,48 E

SALARIO BRUTO EN ESPECIE:4.936,50 E

(5/7 de]. 20% del valor de

mercado del vehículo 34.555,52E)

TOTAL131.149,03 E

En consecuencia, el salario bruto mensual derivado de dicho contrato ascendería a 10.929,08 Euros con inclusión de p.p. de pagas extraordinarias (131.149,03:12)

5EGUNDO.- En fecha 11/06/01 se formalizó un nuevo contrato por las partes, en los términos que figuran en los documentos 3 y 4 de la parte demandante y 4 de la empresa que se tiene aquí por reproducidos íntegramente.

En dicho contrato se decía que a partir del 01/07/01 el actor pasaría a ocupar el puesto de Director General para Madrid, desempeñando sus funciones bajo la supervisión del DIRECCION000 para la Península Ibérica y siendo responsable de gestionar la Compañía de la manera que fuera mas favorable para sus intereses.

En cuanto a la retribución a percibir se decía que consistiría en un salario base anual bruto de 18.500.000 pts a partir del 01/07/01~ revisable en el mes de julio de 2002.

Además, se le reconocían los siguientes beneficios y retribuciones en especie:

"La Compañía cubrirá parte de los costes de un Seguro Sanitario Médico en Línea con la política general de la compañía en materia.

-A partir del tercer año de su incorporación a la Compañía, tendrá la opción de adherirse al plan de pensiones de la Compañía de acuerdo con la política de la empresa y las normas y regulaciones del plan de pensiones.

-La Compañía contratará una póliza de seguro de vida por valor de dos salarios brutos anuales y cuyos beneficios serán designados por usted.

-Asímismo, tendrá derecho de uso de un vehículo motorizado que no supere como máximo la cantidad de 5.500.000 pesetas (CINCO MILLONES Y MEDIO). El mantenimiento normal, las reparaciones, así como los gastos de combustible de este vehículo correrán por cuenta de la Compañía, de acuerdo con las directivas actuales de la empresa. Todas las obligaciones fiscales derivadas del uso privado de dicho vehículo correrán por cuenta propia.

Su salario se revisará cada dos años según los procedimientos normales del Grupo para altos ejecutivos con su mismo nivel de responsabilidad. De forma excepcional, acordamos revisar su salario en julio de 2002.

Asímismo, se beneficiará también del plan de incentivos para Directores de la Compañía de acuerdo con lo siguiente:

-Usted tendrá derecho a tomar parte en el plan de Bonificación, Incentivos y Remuneración para Directivos (MICP) . La cantidad conferida, en el caso de ser recibida, se fundamenta total y exclusivamente en los beneficios de la Compañía y su desempeño individual.

Esta bonificación, que es totalmente discrecional, varía de año en año, y su importe puede generar hasta el 50% de su remuneración bruta. Esta bonificación se basará en objetivos cuantitativos y cualitativos tales como, a título de ejemplo, la satisfacción de los clientes, los resultados financieros, el incremento de los ingresos... Estos serán definidos con su superior jerárquico a lo largo de las semanas que siguen a la aprobación de este contrato.

Paraelprimer año natural, 2001, y de forma excepcional,

Compañía le garantizará una bonificación anual de 8.000.000

Pesetas (OCHO MILLONES).

En el párrafo del Contrato de 11/06/01 referido a su duración se hizo constar lo siguiente: "Se acuerda que en caso de rescisión por parte de la compañía por cualquier otra razón distinta a un fallo o a una conducta errónea, será de aplicación la legislación laboral ordinaria.

TERCERO. - El salario fijo mensual bruto que percibía ultimamente el actor ascendía a 6.949,20 Euros sin prorrata de pagas extras y a 9.265,60 Euros con inclusión de dicho prorrateo, dado que se le abonaban 16 pagas anuales.

Además se le abonaron en los últimos 12 meses, las siguientes cantidades en concepto de Incentivos:

JUNIO/02:6.761,50 E

SEPT/02:6.761,50 E

DIC/02:6.761,50 E

-------------

20.284,50 E

En cómputo mensual la cantidad percibida en concepto de Incentivos ascendía a 1.690,37 Euros (20.284,50:12).

Finalmente disfruté de vehículo de la empresa y otros beneficios (Seguro médico y seguro de vida), cuya valoración económica no consta.

La empresa reconoció, para el supuesto de computarse el disfrute del vehículo como salario en especie, una valoración anual por tal concepto de 4.936,5 Euros, Lo que supondría 411,37 Euros mensuales.

CUARTO. - A partir del 01/07/01, el actor pasó a ostentar el cargo de Director General de la Oficina de Madrid, bajo la supervisión del consejero--Be+egade-para-la Península Ibérica D. Rosendo , habiendo sido designado consejero de la compañía por el plazo de cinco años, cargo que aceptó.

En virtud de dicha designación se le confirieron las siguientes - facultades con carácter indistinto y solidario respecto de D. Rosendo :

-Abrir y firmar la correspondencia Firmar facturas, conocimientos, guías,

solicitudes, instancias, certificaciones y declaraciones juradas; hacer y contestar

-.requerimientos hacer protestas y reclamaciones y levantar protestas de averías.

-Retirar de las Oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros. y valores declarados y de las compañías navieras, ferroviarias y de transporte en general, aduanas y agendas, géneros y efectos remitidos. -

- Llevar su representación en las quitas y esperas, suspensiones de pagos, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las Juntas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando proposiciones del deudor y llevando todos los trámites hasta el término de los procedimientos.

-Comparecer por sí o por medio de Procuradores y otros Apoderados, que podrían nombrar, mediante el otorgamiento al efecto de tos oportunos poderes, ante toda clase de Autoridades, Juzgados, Audiencias, Jurados, Tribunales, Delegaciones; Comisiones. Comités, Sindicatos, Fiscalías, Juntas, Ministerios, Magistraturas del Trabajo, Cajas e Institutos Nacionales, Dependencias del Estado, Provincia o Municipio y cualesquiera otros Organismos, promoviendo, instando, siguiendo o desistiendo expedientes, pleitos, causas a juicios de cualquier clase, con conciliación o sin ella, incluso absolviendo posiciones e interponiendo toda clase de recursos extraordinarios, tales como los de casación y revisión en que se viera implicada o tuviera interés Iniciativas de Medios, SA

- Cobrar de cualquier centro y dependencia del Estado, Provincia, Municipio. Entidades Territoriales Autónomas,. Mutualides o cualquier Organismo Administrativo estatal, local o institucional, sin exclusión alguna, las cantidades quien metálico corresponda a la Sociedad, firmando los recibos y documentos necesarios.

-Firmar los documentos correspondientes para la transferencia de vehículos propiedad de la Compañía formular altas y bajas de los vehículos, tanto en las Jefaturas Provinciales de Trafico como en las Delegaciones de Hacienda y otros

Organismos Territoriales que las sustituyan.. -

-Solicitar licencias de importación, firmando los documentos necesarios para ello y referido exclusivamente a las del tráfico mercantil de la compañía intervenir y firmar en el Despacho de Aduanas depósitos en puntos francos de materiales o productos importados y endosar conocimientos de embarque

-- Intervenir en expedientes gubernativos, económico-adininistrativos, conteciosos, contencioso-administrativos y actos de jurisdicción voluntaria, hasta agotar todos sus trámites formular y contestar requerimientos y querellas de todas clases; celebrar actos de conciliación y toda clan de juicios civiles, criminales, contenciosos y de cualquier otro orden seguir unos y otros por todos sus trámites e incidencias, incluidas las gestiones y trámites prejudiciales; entablar recursos, incluso de casación y revisión, cualesquiera que sean el grado, fuero y jurisdicción de los Tribunales, tanto ordinarios como especiales, basta obtener fallo y pedir su íntegro cumplimiento; practicar como demandante o querellante y como demandado las diligencias de reclamación, rectificación, absolución de posiciones, consignación, cobros, recusación, desistimiento, transacción o cualesquiera otras que sean convenientes a los intereses de la Sociedad.

- Representar a la Sociedad ante el Registro de la Propiedad Industrial, formulando peticiones, instancias y solicitudes de registro de patentes, marcas, nombres comerciales y demás privilegios regulados en la Legislación de la Propiedad Industrial. -

-Practicar, respecto a bienes inmuebles, toda clase de agrupaciones, segregaciones y divisiones de fincas; descripción de predios, aclaraciones y rectificaciones de linderos, superficie, servidumbre y demás derechos que afecten al dominio de la finca; hacer declaraciones de obra nueva; practicar divisiones horizontales; sustituir y aceptar servidumbres y, en definitiva, firmar cuantos documentos públicos o privados sean precisos para la ejecución de tales fines.

-Solicitar concesiones de todo tipo, intervenir en su expediente y renunciarlas y ejercitar todos los derechos correspondientes a todos los supuestos, sus incidencias, aspectos, derivaciones. particularmente en la órbita del derecho administrativo y con referencia a la problemática de la actividad publicitaria.

-Nombrar Procuradores y Abogados a efectos judiciales, sustituir total o parcialmente las facultades anteriores, así como revocar las sustituciones, otorgando los documentos públicos precisos.

- Abrir la correspondencia, firmar facturas, conocimientos y guías, solicitudes, Instancias, certificaciones y declaraciones juradas hacer y contestar requerimientos, formular y firmar pliegos de descargo, hacer protestas, -reclamaciones y levantar protestas de averías y promover el levantamiento de cualesquiera protestos de letras de cambio talones o cheque.

-Formular y firmar peticiones de desgravación fiscal a la exportación.

-Dictar los reglamentos de disciplina y régimen interior para el personal de -oficinas, almacenes, depósitos, explotaciones y demás que sean necesarios.

-Contratar, en nombre de la Sociedad, personal fijo y/o eventual y firmar cuantos documentos fueren precisos para el establecimiento de seguros -. cubriendo accidentes de trabajo y otros riesgos, -de cualquier tipo, amparando al personal adscrito a la Sociedad.

-Representar a la Sociedad en el otorgamiento y en todas las demás cuestiones relacionadas con el contrato de trabajo del personal de la Çompañía, convenios y pactos de empresa de ámbito local, provincial, nacional y/o de empresa, Reglamentación nacional Trabajo a ella aplicable, reclamaciones de seguros sociales y demás asuntos, principales y accesorios comprendidos dentro del Derecho Laboral y Social ante Delegaciones de Trabajo y Ministerio de Trabajo, así como ante cualquier organismo público o privado relacionado directamente con el

contrato de trabajo y sus condiciones accesorias.

- Comparecer ante Magistraturas de Trabajo, Audiencias y Tribunales; intervenir en actos de conciliación sindical; entablar recursos ante el Tribunal Supremo. incluso de casación y revisión practicar como demandante o demandado diligencias de reclamación, ratificación, absolución de posiciones, consignación, cobros, recusación, desistimiento, tramitación o cualesquiera otras que sean, convenientes a los intereses de la Sociedad referidos a Magistraturas de Trabajo, Delegaciones de Trabajo y Ministerio de Trabajo, Tribunales Arbitrales, así como de las dependencias dedicadas a la competencia laboral dentro de las entidades territoriales autónomas.

- Firmar nóminas, nominillas, declaraciones, altas y bajas de la Seguridad Social y pólizas de accidentes en vigor.-.-

(DOC. 5 DE LA EMPRESA)

QUINTO. - En su condición de Director General se confirieron al actor las mismas facultades que se otorgaron a los Apoderados del Grupo 1 de la Compañía conforme a la Escritura Notarial otorgada el 16 de julio de 1997.

Dichas facultades comprendían todas y cada una de las que ostentaba el Consejo de Administración, a excepción de las que por imperativo de la Ley de Sociedades Anónimas y Estatutos eran indelegables.

(DOC. N°6 DE LA EMPRESA)

SEXTO. - El demandante, bajo la supervisión del Sr. Rosendo , hizo uso a partir del 01/07/01 de sus facultades para contratar y obligar a la Compañía en numerosas operaciones, firmando en solitario o conjuntamente con otros Consejeros de la empresa documentos contables, contratos, cheques, etc, dando instrucciones a sus subordinados, siempre con el visto bueno del DIRECCION000 Sr. Rosendo , -salvo cuando la materia requería previa aprobación del Comité de Dirección de que formaba parte-, en relación con la oficina de Madrid.

(DOC. 8 A 28 Y 30 A 31 DE LA EMPRESA)

El actor no percibía retribución alguna por su

condición de DIRECCION000 .

SÉPTIMO. - La empresa tiene tres oficinas en la

Península:Madrid, Barcelona y Lisboa (además de otras en diferentes países) y cuenta con un Comité de Dirección formado por el DIRECCION000 , los DIRECCION001 de las tres oficinas y otros DIRECCION001 de Servicio.

En Madrid se encuentran los Servicios de Atención al Cliente, Compra, Medios, Investigación, Sistemas y la Dirección financiera.

En Barcelona existe un Servicio de Atención al Cliente, y una parte del Departamento de Investigación, pero con menor actividad.

Todas las decisiones económicas se toman en Madrid.

OCTAVO. - Durante el ejercicio 2002 el incremento en la cifra de ventas de la empresa fué del 47% respecto del -ejercicio anterior.

El incremento del beneficio neto alcanzó el 63%.

Durante el mes de diciembre/02 la empresa abonó bonus a todos los trabajadores que tenían derecho al mismo, sin que conste en que cuantía.

NOVENO. - El actor causó baja médica, con anterioridad al 14/02/03, y en dicha fecha le fué notificada por la demandada carta del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión de rescindir con efectos del día de hoy toda relación laboral que mantenía con la Compañía por desistimiento de la misma, al haber desaparecido la base necesaria para una colaboración fundada en la confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1. del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

Al objetó de cumplir con lo indicado en el citado precepto, la Compañía le comunica que se encuentra a su disposición las cantidades correspondientes a indemnización de siete días de salario en metálico por año de servicio, así como los salarios equivalente a los tres meses de preaviso incumplido, y la liquidación de sus haberes salariales devengados hasta el día de la fecha, que puede pasar a retirar en el Departamento de Personal.

Por todo lo anterior, le rogamos que con carácter inmediato proceda a devolver todos los efectos de la Compañía que obren en su poder, y en concreto, los que se relacionan a continuación:

-Tarjeta corporativa American Express n° NUM001 .

-Coche de Compañía marca VW modelo Passat, matrícula .... CZF

-Tarjeta de entrada al garaje No. NUM002

-Llave del ascensor de la oficina.

-Móvil de la Compañía marca Nokia modelo 8310.

Tras las últimas conversaciones mantenidas con Vd., le recordamos el compromiso de confidencialidad que Vd. suscribió en relación con cualesquiera cuestiones e información relativas a la actividad y negocio de la Compañía que haya podido tener Vd. conocimiento como consecuencia de su prestación de servicios para INICIATIVA DE MEDIOS, S.A., con reserva de las acciones legales que procedieran, tanto de orden penal como civil por resarcimiento de daños y perjuicios que pudieran derivarse del incumplimiento por su parte de esta obligación.

Atentamente."

No consta la fecha de alta del actor en la situación de IT.

DÉCIMO. - El demandante no desempeñó en la empresa ningún cargo de representación de los trabajadores.

UNDÉCIMO. - La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 07/03/03, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 25/03/03.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron recíprocamente impugnados por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formalizan sendos Recursos de Suplicación por la representación procesal de cada una de las partes. A los efectos establecidos en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el artículo 5.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril, el Fiscal evacuó el procedente Informe de fecha 28/06/04, que consta unido a las actuaciones, en el que concluye afirmando la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente contencioso. Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo y 11 de julio de 1990, que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes. Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación del actor con la demandada, ha sido laboral, especial del personal de Alta dirección, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, que considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Y tal es, precisamente, el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, habida cuenta, que el trabajador, ha desempañado funciones Gerenciales en la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A. (Hechos Probados Primero, Quinto y Sexto), al amparo de los amplios poderes que le fueron otorgados con fecha 01/07/01 (Hecho Probado Cuarto), es decir, desde la fecha de efectos de su contratación como alto cargo; tenía una efectiva atribución de facultades de dirección o gerencia, así como el poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial en los documentos obrantes en las actuaciones, la alta retribución concedida al actor y demas derechos inherentes a su condición de directivo (contrato de trabajo de fecha 11/06/01, obrante repetido a los folios 110 a 112 y 222 a 224 de las actuaciones), sin que sea ocioso advertir a este respecto que, coherentemente con la calificación jurídica que resulta de dicha concreción de funciones, la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., justificó la decisión unilateral y extintiva adoptada en la pérdida de confianza en el actor (Hecho Probado Noveno). Consta pues acreditado, que el actor ha ejercitado de facto, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la citada mercantil. En atención a lo razonado, se ha de concluir, por la Sala, que la relación que vincula al trabajador con la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., desde el 01/07/01, es laboral especial de Alta Dirección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., se articulan cuatro motivos de recurso. El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del párrafo sexto del Hecho Probado Segundo, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Queda convenido que el caso de resolución del contrato vigente por la Compañía sin que haya mediado falta, será de aplicación la legislación laboral vigente.", citando en apoyo de su pretensión el contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha 11/06/01, obrante repetido a los folios 110 a 112 y 222 a 224, y su traducción jurada obrante a los folios 225 a 227 de las presentes actuaciones. El contrato de trabajo, suscrito entre las partes, esta redactado en ingles y el tenor literal, de la citada cláusula es el siguiente "It is agreed that in case de termination by de company for any other reason than fault or misconduct, current legislation will aply", y a su tenor literal habrá de estarse con independencia de la traducción interesada que las partes en litigio efectúen, no siendo necesaria su transposición al relato de probados, habida cuenta que el citado contrato se tiene expresamente por reproducido, por el Juzgador de instancia, en el Hecho Probado Segundo. El motivo ha de ser desestimado. El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 11.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que a continuación se trascribe, que "no procede la condena por importe de 10.971,9 € como indemnización de Alto Directivo por despido improcedente, por cuanto ha quedado probado que la comunicación de fecha 12 de febrero constituyó un verdadero desistimiento y que, la Compañía cumplió con los requisitos del RD 1382/1985, sin que resultara de aplicación en este caso la legislación prevista para las relaciones laborales comunes u ordinarias." El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que a continuación se trascribe, que "el actor en ningún momento solicitó la reanudación de su relación laboral común salvo en este pleito para obtener injustamente su indemnización, por lo que no procede el abono de la misma conforme a la condena del fallo de la sentencia." El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que a continuación se trascribe, que "no procede la condena a salarios de tramitación que se contiene en el fallo de la sentencia, y ello con la esencial finalidad de evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora no contemplado por la legislación de preceptiva aplicación ni avalado por la doctrina de nuestros tribunales como ha quedado claramente demostrado." Habida cuenta que la relación laboral vigente entre las partes, desde el 01/07/01 hasta el 14/02/03, ha sido, especial de Alta Dirección, resultando obvio que el cese se ha producido por desistimiento unilateral del empresario basado en la falta de confianza, en atención al tenor literal de la notificación extintiva de fecha 14/02/03, trascrito en el Hecho Probado Noveno, y al no haberse ofrecido al trabajador la opción de volver al puesto de trabajo que ostentaba en su relación laboral común (con vigencia por el período comprendido entre el 07/02/01 y el 01/07/01, y que ha de entenderse, en suspenso, en atención a lo dispuesto en el artículo 9.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, al no hacerse en el contrato de fecha 11/06/01, mención expresa al respecto), se ha de concluir por la Sala, que la mercantil INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A., debe abonar al trabajador la indemnización que corresponde por el desistimiento de la relación especial y la que procede por el cese en la relación común, cese que, por carecer de causa ha de ser declarado improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, con los efectos inherentes a la citada declaración expresamente establecidos en el artículo 56.1 del citado RDL 1/1995, de 24 de marzo, incluidos los salarios de tramitación. Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por inveterada excusa su cita, el tiempo de prestación de servicios como alto directivo, sometido ya a relación laboral especial, no computará como antigüedad (ni a efectos económicos ni indemnizatorios) en la relación laboral común. Desde la perspectiva de la relación laboral especial, tampoco el tiempo precedente de servicios en régimen de relación laboral común se tomará o "comunicará" a aquélla para el cómputo de la antigüedad, tanto a efectos económicos de vinculación como indemnizatorios, en aquellos supuestos extintivos en que proceda la indemnización en favor del empleado (entre otras, STS de fecha 26/02/90). Y ello es así porque, siguiendo una línea que ya había marcado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde su Sentencia de fecha 06/03/85), el Real Decreto 1362/1985, de 1 de agosto, quiere mantener separadas, como lo prueba la redacción de su artículo 9.3, las indemnizaciones que corresponden a los períodos sucesivos de prestación de servicios como trabajador de régimen común y especial de alto cargo. En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, revocar la sentencia de instancia, declarar extinguida la relación laboral de carácter especial de alta dirección, que le unía a la demandada, por desistimiento del empresario, condenando a ésta, a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor, la cantidad de 4.185,66 € en concepto de indemnización y la cantidad de 33.634,8 € en concepto de preaviso incumplido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 del citado RD 1382/1985, de 1 de agosto, a razón de 373,72 €/día, y declarar la improcedencia del despido de fecha 14/02/03, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en la reanudada relación laboral común o el abono de una indemnización cifrada en 6.826,89 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 359,31 €/día, exceptuado el período de Incapacidad Temporal en que no se devengan salarios, por estar suspendida la relación laboral. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora se articulan tres motivos de recurso. El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El salario fijo mensual bruto que percibía el actor ascendía a "9.203,03 € sin prorrata de pagas extras y a 11.519,43 € con inclusión de dicho prorrateo, dado que se le abonaban 16 pagas anuales. Además, habiéndose alcanzado los requisitos, tanto cuantitativos como cualitativos, pactados entre la empresa demandada y el trabajador que otorgan el derecho a la percepción de la retribución variable anual, conllevan a que el bono correspondiente al ejercicio 2002, aunque no le fuera efectivamente abonado al actor, fue plenamente devengado por éste; hecho que conduce a la inclusión en la masa salarial, a los efectos del cálculo de la indemnización, de su importe, el cual ascendía a la cantidad de 69.116 €, lo que mensualmente determina una cantidad de 5.759,66 €. Finalmente, disfrutó de vehículo de la empresa, cuya valoración económica ascendía a 9.428 €, por lo que el importe mensual por este concepto era de 785,66 €. La suma total de todas las percepciones devengadas por el actor, el salario bruto anual de 216.777 €, resultando un cómputo mensual de 18.064,75 €, de lo que resulta un salario día de 602,16 €.", citando en apoyo de su pretensión: En relación con la remuneración fija anual, los recibos salariales obrantes a los folios 152, 155, y 158 de las actuaciones, y la inhábil acta de juicio oral obrante a los folios 423 a 434 de las presentes actuaciones. En relación con la retribución variable anual, el contrato suscrito entre las partes que obra repetido a los folios 110 y 222 de las actuaciones, que no desvirtúa la cuantía del bonus efectivamente percibido por el trabajador recurrente en el año 2002, inmediatamente anterior al despido, por importe de 20.284,5 €. En relación con el cumplimiento de los objetivos cuantitativos, el Informe de Auditoria obrante a los folios 166 a 168, los documentos contables obrantes a los folios 187 a 209 y 214, todos ellos de las actuaciones. En relación con el cumplimiento de los objetivos cualitativos, las cartas de los clientes obrantes a los folios 181 a 186 de las actuaciones y la inhábil a estos efectos prueba testifical, recogida en la también inhábil acta de juicio oral obrante a los folios 423 a 434 de las presentes actuaciones. En relación con la retribución en especie, el contrato suscrito entre las partes que obra repetido a los folios 110 y 222 de las actuaciones. Los documentos hábiles es estos efectos que se citan por la recurrente en apoyo de su pretensión revisora, no ponen en evidencia el error del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula. El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción de los artículos 26 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que a continuación se trascribe, que "habiéndose acreditado a través del motivo primero del presente escrito, que el salario real anual devengado por el actor ascendió a la cantidad de 216.777 € en los doce meses anteriores al de su despido, la indemnización que le hubiera correspondido hubiese sido de 54.194,4 € en lugar de la de 17.378,41 €, tal y como se deduce de la aplicación literal del artículo 56.1.a) LET." El motivo ha de ser necesariamente desestimando habida cuenta la desestimación del ordinal que le precede. El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción de los artículos 26 y 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que a continuación se trascribe, que "Asimismo, y en base al artículo 56.1.b) LET, los salarios de tramitación deberían compensársele, y no descontársele tal y como procedió la sentencia de instancia, en el período posterior al despido y mientras continuó el actor en situación de IT (15/02/03 al 14/05/03), en primer lugar, y computársele de forma integra respecto del período en que fue dado de alta hasta serle notificada la sentencia (15/05/03 a 15/07/03)." Comenzando por esta última pretensión articulada por la representación procesal de la parte actora, se ha de concluir por la Sala, su desestimación, habida cuenta que en el período de Incapacidad Temporal no se devengan salarios, por estar suspendida la relación laboral, y en cualquier caso, al no constar debidamente acreditado el espacio temporal en que el trabajador recurrente permaneció en situación de Incapacidad Temporal, a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, su determinación deberá ser efectuada en el trámite de ejecución de sentencia. Se centran, así, los términos del presente debate en la determinación del salario regulador a efectos del artículo 11.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, habida cuenta que el salario regulador a efectos del artículo 56.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, no resulta controvertido, de modo que este se cuantifica en 131.149,03 €/anuales, y en 359,31 €/diarios (Hecho Probado Primero). Consta debidamente acreditado que: 1.- El salario fijo mensual bruto que percibía el actor ascendía a la cantidad de 6.949,20 € sin prorrata (nómina de enero de 2003, inmediatamente anterior al despido obrante al folio 159 de las actuaciones), por lo que el salario fijo anual asciende a la cantidad de 111.187,2 €. 2.- Los incentivos percibidos en la anualidad precedente al despido ascendieron a la cantidad de 20.284,5 € (en concepto de incentivos por importe de 6.761.5 € en las nóminas de junio, septiembre y diciembre de 2002, obrantes a los folios 147 a 158 de las actuaciones). 3.- La valoración en especie por uso del vehículo asciende a la cantidad de 4.936,5 € anuales (Hecho Probado Tercero), que no se desvirtúa, como se pretende por la recurrente, por las cláusulas contenidas en el contrato suscrito entre las partes que obra repetido a los folios 110 y 222 de las actuaciones. En fin el salario regulador del trabajador recurrente, a efectos del artículo 11.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, se cuantifica en 136.408,2 €/anuales, y en 373,72 €/diarios, como correctamente establece el juzgador de instancia. En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, revocar la sentencia de instancia, declarar extinguida la relación laboral de carácter especial de alta dirección, que le unía a la demandada, por desistimiento del empresario, condenando a ésta, a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor, la cantidad de 4.185,66 € en concepto de indemnización y la cantidad de 33.634,8 € en concepto de preaviso incumplido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 del citado RD 1382/1985, de 1 de agosto, a razón de 373,72 €/día, y declarar la improcedencia del despido de fecha 14/02/03, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en la reanudada relación laboral común o el abono de una indemnización cifrada en 6.826,89 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 359,31 €/día, exceptuado el período de Incapacidad Temporal en que no se devengan salarios, por estar suspendida la relación laboral. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000019504 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en fecha

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.