Sentencia Social Nº 756/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1776/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001776/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00756/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033052, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001776 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Pura

Recurrido/s: POLLARD & WESSNER SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS , FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000905 /2007

Sentencia número: 756/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1776/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, en nombre y representación de Dª. Pura , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número 905/2007, seguidos a instancia de Dª. Pura frente a POLLARD & WESSNER S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FRATERNIDAD-MUPRESPA, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Pura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, nº afiliación NUM000 , de profesión limpiadora, sufrió accidente laboral el 30.01.06 cuando prestaba servicios en la empresa Pollad & Wessner SL.

A consecuencia del accidente sufrió fractura de extremidad distal de radio y apófisis estiloides cubital, en miembro superior izquierdo.

Fue tratada por la mutua demandada Fraternidad Muprespa, quien cursó su alta el 8.01.07 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.- Instado el oportuno expediente por el INSS sobre valoración de secuelas, se emitió el día 1.06.07 por el EVI el siguiente dictamen:

"Determinado el cuadro clínico residual:

Fractura extremidad distal radio y apófisis estiloide cubital, izquierdos, tratadas.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico residual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogidas en:

BarEspDenominaciónCuantía

77izMuñeca: limitación de movilidad en510menos de 50% en muñeca izquierda

TERCERO.- Tal dictamen es confirmado por resolución del INSS de 4.06.07.

CUARTO.- La actora está afecta a las secuelas establecidas en el dictamen del EFI; presenta fuerza en muñeca afectada de 4/5 y su limitación de movilidad es inferior al 50%. Presenta en balance articular y muscular las siguientes limitaciones:

"BA

FD-FP: 40º-0º-50º

IR-IC: 15º-0º-15º

P-S: 90º-0º-15º

Pinzas posibles. Puño con distancia dedos argos-palma de 0,3 CM

Hombro y codo izquierdo con movilidad conservada.

BM

Fuerza mano: 4-/5

Perimetrías: similares en ambos antebrazos."

Presenta asimismo cicatrices por quemadura en miembro superior izquierdo.

QUINTO.- Que entendiendo que las mismas son constitutivas de una incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 11523,30 E/año para la incapacidad permanente total y 995,10 E/mes para la parcial.

SEPTIMO.- Que la actora es diestra."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando como desestimo la demanda de incapacidad permanente formulada por Dª Pura contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MULTUA DE ACIDETNES DE TRABAJO PROFESIONALES DE LA SUGURIDAD SCOAIL Nº 275 Y POLLARD & WESSNER, debo absolver y absuelvo a las demandadas con confirmación de la resolución objeto de impugnación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-09-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, se alza la actora en suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado octavo añadiéndole al texto original lo siguiente: "Limpiador/a: El obrero, varón o mujer, que ejecuta las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electrodomésticos de fácil manejo, considerado como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc. de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates: sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente"; inserción que rechazamos ya que siendo su contenido reflejo lateral de un artículo del Convenio Colectivo del Sector, ni éste es documento hábil para modificar los hechos ni aquél por tratarse de una norma convencional ha de figurar en el "factum", sin perjuicio de que haya de tenerse en cuenta en la argumentación jurídica, como lo hace el juzgador "a quo".

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende en síntesis que para el ejercicio de su profesión se necesita un perfecto estado de los miembros superiores, razón por la que no la puede desarrollar o, al menos, constituye una incapacidad permanente parcial.

El motivo debe decaer, ya que el cuadro secular que ha quedado a la demandante como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y que no se discute, no tiene entidad hoy para dar lugar a su declaración de afecta de incapacidad permanente total ni parcial, interesados de modo principal y subsidiario, habida cuenta que tan sólo tiene afectada una articulación del miembro superior izquierdo -la muñeca- y que sus déficits son mínimos pues la fuerza la conserva en un 80% y la pérdida de movilidad es inferior al 50%, menoscabos que entrañan la situación prevista en el artículo 127.4 L.G.S.S ., dado que el ejercicio de la profesión ostentada de limpiadora no requiere la realización de esfuerzos físicos importantes y sí tan sólo leves o moderados y de modo esporádico, y aun pudiéndose exigir en alguna muy concreta ocasión el concurso de ambos brazos, el izquierdo intervendría de modo auxiliar para quien es cierto, al ser la mano rectora la que en cualquier labor despliega la habilidad, la fuerza y la precisión principalmente; y por otra parte tampoco constituye la situación de incapacidad permanente parcial prevista en el artículo 137.3 L.G.S.S , puesto que las reducciones funcionales que hemos relatado aparte de ser de poca incidencia por su entidad, afectan a la muñeca izquierda que desde luego, no tiene pareja intervención que la derecha.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, en nombre y representación de Dª. Pura , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número 905/2007, seguidos a instancia de Dª. Pura frente a POLLARD & WESSNER SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA, en reclamación por invalidez total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1776/2009 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.