Sentencia Social Nº 756/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4230/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004230/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00756/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4230-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 31/09

RECURRENTE/S: CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES (CYMI) SA

RECURRIDO/S: Reyes

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 756

En el recurso de suplicación nº 4230/09 interpuesto por el Letrado BERNABE ECHEVARRIA MAYO en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES (CYMI) SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha 26.03.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 31/09 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por Reyes contra, CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES (CYMI) SA en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26.3.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Procede estimar en parte la demanda presentada por la parte actora Reyes contra la empresa CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A, con citación del Ministerio Fiscal en reclamación sobre despido, declarar la nulidad del despido y la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido 4-12-08 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar a razón de un salario día de 34,83 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Doña Reyes con DNI NUM000 presta servicios para la empresa demandada desde el 4-12-2007 con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario mensual de 1.445, 01 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La trabajadora e1 4-12-07 suscribió con la empresa. demandada contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, especificándose en la claúsula sexta como objeto del mismo "aumento labores de gestión administrativa dentro del Departamento de Administración por incremento contratación obras en la Dirección Zona Centro-Canarias; y un periodo de duración desde el 4-12-07 hasta el 3-6- 08, Con posterioridad el 4-6-08 ambas partes acuerdan una primera prórroga por 6 meses más de duración, desde el 4-6-08 hasta el 3-12-08, siendo el tiempo acumulado del contrato inicial mas la prorroga de un año de duración.

TERCERO.- El 10-11-08 el facultativo que atiende a la actora emitió parte médico en la que le prescribió reposo de dos-tres días en relación al embarazo en que se encontraba de 18 semanas y media, dicho parte fue entregado a la empresa

CUARTO.- La empresa demandada el 25-11-08 mediante burofax notificó a la actora su cesa en el trabajo el 3-12-08 al finalizar el contrato de trabajo que suscribió el 4-12-07 por finalización del período pactado.

QUINTO.- La actividad económica de la empresa demandada es la fabricación de maquinaria y material ELE, siendo de aplicación el IX Convenio Colectivo de empresa, dicho convenio en su artículo 30 se refiere a la contratación-medidas par el fomento del empleoy en relación al contrato eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos dispone que: "se estará a lo dispuesto en el art. 15.1. del ET con carácter general, y según el carácter dispositivo que otorga los conveníos colectivos para esta modalidad contractual, se podrá concertar dicho contrato, para aquellas provincias en donde la empresa desarrolle su actividad en base se a lo acordado en el Convenio Colectivo Sectorial para la industria Siderometalúrgica de la provincia correspondiente; en dicha relación se especifica Madrid con el número 22.

SEXTO, - El Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica para la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 25-8-07 en su artículo 13 dispone que el Contrato eventual por circunstancias de la producción, según lo dispuesto en el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , podrá tener una duración máxima de doce meses en un período de dieciocho meses.

SEPTIMO.- La actora nunca prestó servicios en el Departamento de Administración, ni sus labores estaban vinculadas a la Zona Centro-Canarias, por el contrario prestó servicios en la División de Edificación e infraestructuras en el Departamento de Prevención R-L, cuyo titular era el Sr. Pedro Miguel , según organigrama de dicho departamento (folio 206 ) sólo consta un puesto de administrativo en el que figura el nombre de la actora.

OCTAVO, - Con anterioridad a la. actora en dicho departamento en el puesto de auxiliar administrativo prestaron servicios 1a Sra Dulce desde el 1-3-07 con un contrato de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, siendo el objeto del mismo "Alimentación y mantenimiento del sistema de prevenci6n de riesgos laborales de la Dirección de zona Centro-Canarias", bajo directrices normas OHSAS 18001/99"; dicha trabajadora estuvo embaraza, disfrutó de un permiso por maternidad desde el 8-5-08 y con posterioridad ha disfrutado de permiso de lactancia desde el día 1-10-08 hasta el 9-2-09 actualmente presta servicios como secretaría del Sr. Pedro Miguel , entre las funciones que realizaba estaban las de organizar los viajes de trabajo del titular del Departamento Sr. Pedro Miguel , funciones que también ha realizado la actora .

NOVENO,- También prestó servicios en dicho departamento en el puesto de auxiliar administrativo la Sra Tamara desde el 1-7- 07 mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción siendo el objeto del mismo el incremento de tareas administrativas dentro del departamento de prevención de la dirección de la zona Centro-Canarias, por período de duración de 10-7-07 hasta e1 9-1-08, sin embargo con fecha 21-10-07 la actora solicitó su baja voluntaria .

DECIMO.- Según gráfico aportado por la empresa de horas trabaiadas (por miles) en el período comprendido de diciembre de 2007 a diciembre de 2008 se constata que cuando se contrató ala trabajadora las horas trabajadas ascendían a 62,1038 en 2007 y a 67,65588 en 2008. (folio 203) .

DECIMOPRIMERO.- En la empresa demandada existen gran número dc trabajadores que han disfrutado permisos de baja por maternidad o paternidad según consta obrante en autos en el folio 229.

DECIMOSEGUNDO.-La actora ha realizado en el departamento de prevención (le riesgos las labores propias de auxiliar administrativo, mas organización de viajes para cursos que debía de realizar el titular de dicho departamento como venía haciendo con anterioridad la Sra. Dulce .

DECIMOTERCERO.- La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior al despido.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 9-1-09 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 7-1-09 con el resultado de terminado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa en suplicación contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de la actora declarando la nulidad de su despido, al haber rechazado la procedencia - formalmente se trataba de la extinción de un contrato eventual - y teniendo en cuenta que la demandante se hallaba embarazada en el momento de la extinción.

Los dos primeros motivos se destinan a la revisión de hechos probados al amparo del art. 191.b) LPL , aunque por error material se cita el apartado a en el primer motivo, el cual afecta al hecho probado 7º cuya redacción acepta la recurrente, si bien pretende se añada un nuevo párrafo. En la sentencia se afirma que "la actora nunca prestó servicios en el Departamento de Administración, ni sus labores estaban vinculadas a la Zona Centro - Canarias, por el contrario prestó servicios en la División de Edificación e Infraestructuras en el Departamento de Prevención R-L, cuyo titular era Don. Pedro Miguel , según organigrama de dicho Departamento (folio 206) sólo consta un puesto de administrativo en el que figura el nombre de la actora". Se solicita la adición de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "en el momento de la contratación de la actora el Departamento de Prevención estaba integrado en la Dirección de Zona Centro - Canarias pasando posteriormente, debido a un cambio en la organización, a la Dirección de Edificación e Infraestructuras, de nueva creación".

No puede aceptarse la inclusión del texto propuesto, por las siguientes razones. En definitiva, se intenta explicar la desviación de la realidad respecto de lo pactado en el contrato eventual de la actora - como se razonará más adelante - en virtud de un cambio organizativo, pero esta postura es diferente de la tesis que se sostuvo en la instancia, pues en el juicio se adujo un error en la redacción del contrato y no un cambio organizativo posterior a la suscripción de aquél, de forma que se está introduciendo una cuestión nueva que no puede abordarse en el recurso de suplicación.

Por lo demás a la vista de los documentos citados en el recurso carece totalmente de base esa pretensión. En los organigramas que obran a los folios 205 y 206 que se citan, no constan sus respectivas fechas, por lo que no puede asegurarse que uno de ellos sea el vigente en la fecha de contratación de la actora y otro posterior. Por otra parte, de dichos documentos no resulta lo que afirma la recurrente. No se trata de organigramas de toda la empresa, sino solamente de la División de Edificación e Infraestructuras, y en ambos documentos el Departamento de Prevención está ubicado en dicha División, sin que la Dirección de Zona Centro - Canarias figure en ninguno de los documentos. Sí aparece el Departamento de Administración - mencionado en el contrato pese a lo cual no llegó a prestar servicios en él la actora - dentro también de la mencionada División de Edificación e Infraestructuras, pero perfectamente separado.

Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho probado 10º de la sentencia, en el que se expresa el número de horas trabajadas en la empresa, por miles, en el período que va de diciembre 2007 al mismo mes de 2008, para que en su lugar, conforme al mismo documento que ha tenido en cuenta la sentencia - un gráfico elaborado por la empresa - se detalle mes a mes el número de horas trabajadas dentro de dicho período, por entender que ello resulta necesario para acreditar el aumento de trabajo que justificaría la contratación eventual de la demandante.

El motivo es irrelevante, puesto que realmente el número de horas trabajadas en la totalidad de la empresa no sirve para la justificación de la temporalidad eventual del contrato de la actora como auxiliar administrativo. En dicho contrato se estipuló como objeto "el aumento de labores de gestión administrativa dentro del Departamento de Administración por incremento contratación obras en la Dirección Zona Centro - Canarias". Por tanto la circunstancia que según lo pactado justifica la eventualidad del contrato es el aumento en la contratación de obras en la Dirección Zona Centro - Canarias, que repercute en el aumento de trabajos de gestión administrativa en el Departamento de Administración. En nada es útil el dato excesivamente amplio del número global de horas trabajadas en la empresa - con actividad en diferentes provincias - pues no es ésa la magnitud que determina la contratación de la actora, sino, se insiste, el incremento de la contratación de obras en determinada zona geográfica y el aumento de tareas administrativas que aquél implica en el Departamento de Administración. Éstos serían los datos que tendría que haber acreditado la empresa, pues el número total de horas sin ninguna otra especificación o detalle no acredita la circunstancia plasmada en el contrato, ya que se refiere a la totalidad de la empresa y no a la citada zona, y se desconoce a qué tipo de trabajos se deben esas horas, y nada se sabe tampoco respecto de la repercusión que pudiera haber tenido ese número global de horas trabajadas en las tareas administrativas del Departamento de Administración.

Por ello se ha de desestimar el motivo.

TERCERO.- En el tercer y último motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15.1.b) y 49.1 .c) del propio texto legal.

Discrepa la recurrente de las diversas argumentaciones de la sentencia respecto al carácter fraudulento del contrato, y aunque la Sala no comparta todas aquéllas, sí coincide en la calificación del contrato, conforme a lo que se expone a continuación.

En primer lugar, respecto a la duración del contrato, es verdad que - frente a lo que se afirma en la sentencia - no se ha sobrepasado la duración máxima, que en este caso, por disposición convencional, es de doce meses, habiendo sido ésa precisamente la duración total del contrato, seis meses inicialmente pactados más una prórroga de otros seis meses, como la propia sentencia declara. Pero en cambio no se ha acreditado por la demandada que dicha vigencia de doce meses haya tenido lugar dentro del período de dieciocho meses - también previsto en el convenio colectivo - desde que se producen las causas que justificarían la contratación eventual. Aun en la hipótesis defendida por la empresa respecto al número total de horas trabajadas, no consta la situación previa a la contratación de la actora, por lo que no se puede saber cuándo comenzó la supuesta necesidad justificante de una contratación eventual, y no se justificaría, en consecuencia, que toda la duración del contrato de doce meses ha estado comprendida dentro del período de dieciocho meses desde que surge la necesidad.

Pero sobre todo, y como antes se adelantó, la empresa no ha probado la circunstancia que ha señalado en el contrato como justificante de la eventualidad del contrato de la actora. Se dijo en el contrato que había un aumento de contratación de obras en la Zona Centro - Canarias, y esto no se ha acreditado. Se estipuló también que ese aumento producía a su vez un incremento de tareas administrativas en el Departamento de Administración, y esto tampoco se ha acreditado, y resulta además que la actora ni siquiera ha prestado servicios en el Departamento de Administración, sino en el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales, también perteneciente a la División de Edificación e Infraestructuras, pero perfectamente diferenciado.

Además de lo expuesto hay que tener en cuenta que según el organigrama (folio 206, hecho probado 7º), en el Departamento de Prevención solamente hay un puesto de administrativo en el que figura la actora. Si solamente hay un puesto de administrativo ello quiere decir que ese puesto es permanente y que no se ha contratado a la demandante por un incremento de tareas, ya que es la única administrativa del Departamento. A esto es a lo que se refiere la sentencia cuando dice que "se trata de una actividad permanente". No se excluye que si hubiera un aumento de trabajos se pudiera acudir a la contratación eventual y en este caso las tareas serían de la misma índole administrativa, quedando comprendidas dentro de "la actividad normal de la empresa", como señala el art. 15.1.b) del ET . Pero lo que sucede en este caso es que no se ha justificado el incremento de volumen de trabajo que justificaría esa contratación. En este sentido es de señalar además que en algunos breves períodos han coincidido con la actora otras dos trabajadoras, Dª Dulce , contratada el 1-3-07, que coincidió con la demandante de 4-6-07 a 8-5-08; y Dª Tamara, contratada el 1-7-07, que lo hizo desde esa fecha a 21-10-07 (hechos probados 8º y 9º). Pero se da la circunstancia de que ambas fueron contratadas temporalmente, la primera mediante contrato de obra o servicio determinado y la segunda con un contrato eventual, lo que refuerza la tesis de que la empresa demandada está intentando cubrir un puesto permanente siempre a través de contratos temporales, incurriendo por tanto en fraude de ley en la contratación de la actora, aquí analizada.

Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (STS 6-3-09 entre las más recientes que se refieren al contrato eventual), la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas; lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Esto es precisamente lo que falta en este caso, pues se ha hecho constar en el contrato una circunstancia que no se acredita y que en parte al menos es totalmente incierta, pues la actora no ha prestado servicios en el Departamento de Administración en el que se pretendía que se había producido el incremento ocasional de tareas, mientras que en el Departamento en el que sí ha trabajado la actora no ha habido ningún incremento demostrado y es más, tratándose de un puesto permanente se ha pretendido cubrirlo mediante la contratación temporal, por todo lo cual se configura el fraude de ley a tenor de lo dispuesto en el art. 15.3 del ET .

No habiéndose acreditado la procedencia de la medida, conclusión ineludible es la de nulidad del despido, ya que la trabajadora se hallaba en estado de gestación en la fecha de la extinción. Procede recordar, pues la sentencia no lo ha tenido en cuenta, aunque a la postre sea irrelevante en este caso, que el dato del conocimiento del embarazo por parte de la empresa, que en este caso concurre, no es imprescindible a los efectos de la aplicación de la protección reforzada del art. 55.5.b) del ET y 108.2 .b) LPL, en su redacción dada por ley 39/1999 y luego por la ley orgánica 3/07 , según criterio que ya ha quedado consolidado a tenor de la STC 92/08, doctrina asumida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17-10-08, 16-1-09 y 13-4-09 , entre otras.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de MADRID en fecha 26-3-09 en autos 31/09 sobre despido, seguidos a instancia de Dª. Reyes contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004230-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.