Sentencia Social Nº 756/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rº.1222/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a cuatro de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 756/10

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA, Autos nº 99/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Salvador contra Vicente , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP, se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 10/12/08, por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- D. Salvador , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

II.- Desde el 10.09.07, el actor venía prestando servicios, a jornada. completa, por cuenta y bajo la dependencia de D. Vicente , con NIF NUM002 , que regentaba un taller de lavado y engrase de vehículos bajo el nombre comercial de Lir Sport, ubicado en el Parque Empresarial La Raya, Calle Industria s/n de Aljaraque (Huelva). Sus funciones consistían en las tareas de lavado de automóviles, manualmente, con la ayuda de pistola a presión y esponja.

Su jornada laboral era de 08"00 a 14"00 horas y de 16"00 a 19"00 horas de lunes a viernes.

El desplazamiento hacia y desde el centro de trabajo de Aljaraque y su domicilio sito en Palos de la Frontera lo realizaba diariamente en su vehículo particular

III.- Junto con el actor, el empresario tenía contratado a otro empleado, D. Juan Manuel , que comenzó la prestación de servicios el 02.05.07, como Oficial mecánico, supervisando y organizando el trabajo de D. Salvador y ejerciendo funciones de encargado/responsable cuando estaba ausente su titular.

IV.- El empleador no había dado de alta en la Seguridad Social al actor.

V.- El 20.09.07 al concluir la mañana, sobre las 14"00 horas, el actor se dirigió al domicilio de Palos de la Frontera en su vehículo particular, un Opel Astra matrícula ....FFF , cuando sobre las 14"30 horas sufrió un accidente de tráfico.

Como consecuencia de ello, fue trasladado al Hospital Juan Ramón Jiménez, ingresando en la UCI con diagnóstico de traumatismo craneoencefálico grave, siendo trasladado al Hospital Blanca Paloma, con Juicio clínico de "TCE grave, Contusiones hemorrágicas múltiples en ambos lóbulos frontales, occipitales vermis cerebeloso y mesencefaleo y lesión axional difusa» iniciando situación de incapacidad tempcral desde ese día con diagnóstico de "Comd' sin que conste al día de la fecha si ha recibido el alta médica.

VI.- Por los hechos descritos anteriormente, un tío paterno del actor, D. Anselmo , formuló denuncia a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, incoándose procedimiento n° referencia 21/0002579/07, emitiendo Informe (por reproducido) de fecha 08.02.08 por la Inspectora actuante, en el que concluye que el actor ha prestado servicios por cuenta del empresario demandado desde el 10.09.07 a jornada completa sin que por parte del empleador se haya comunicado el alta en el Régimen General de la Seguridad Social y sin que se hayan ingresado las cuotas debidas al Régimen General de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta devengadas desde la fechaindicada.

VII.-Como consecuencia de lo anterior, se extendieron:

- Acta n° 212008008001753 de liquidación de cuotas, por falta de alta y cotización del trabajador durante el período de 10.09.07 a 31.12.07 por importe de 1.715"39 euros;

-Acta de infracción por los mismos hechos que motivaron el levantamiento del acta de liquidación.

Se comunicó a la TGSS alta de oficio del actor en la empresa de D. Vicente con fecha de 10.09.07 y dirigió un requerimiento al empleador en materia de Prevención de Riesgos Laborales (folios 45 y 46, por reproducida).

VIII.- El 21.02.08 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución por el que elevaba a definitiva el Acta n° 212008008001753 de Liquidación de cuotas por importe de 1715"39 euros y confirmaba el Acta de Infracción n° 212008000010670 imponiendo la sanción de 626 euros por la comisión de infracción grave (folios 144 y 145, por reproducidos).

IX.- En la fecha del siniestro el empresario tenía concertada la cobertura de riesgos profesionales de sus empleados con Fremap MATEPSS nº 61.

X.- el 21.12.07 el actor solicitó el pago directo de las prestaciones de incapacidad temporal.

XI.- Se interpuso reclamación previa el 29.01.08 que no consta haya sido resuelta expresamente. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 01.02.08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso -que rectificó posteriormente en lo referente al nombre del empresario codemandado, ampliándola asimismo frente a la Mutua aseguradora FREMAP-- el actor interesaba se condenase a la empresa y subsidiariamente al INSS y TGSS al abono de la prestación de IT derivada del accidente de trabajo "in itinere" sufrido por el actor, expresándose en la misma como base de cotización a efectos de la prestación solicitada la de 1.099,85 ? mensuales.

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró el derecho del actor a percibir las prestaciones correspondientes al proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo e iniciado el 20-09-2007, condenando al empresario, Vicente , como responsable directo y principal, al abono de las prestaciones devengadas durante la IT en cuantía reglamentaria, sin perjuicio de la obligación de adelanto de la Mutua FREMAP y de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS. Y frente a dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA--, conteniendo el recurso dos motivos, formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de los motivos por el correcto cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 de la LPL interesa el recurrente la adición al hecho probado séptimo de un nuevo párrafo con el siguiente texto:

"Que la cantidad sobre la que se ha calculado el importe que se expresa, 1.715,39 ?, trae causa de la base reguladora deducida de la base de cotización indicada en el acta de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social citada anteriormente, esto es 916,36 ? o lo que es lo mismo 30,54 ?".

No se accede a dicha revisión, dado que, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia con arreglo a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la LPL , pudiendo solo excepcionalmente ser revisados, cuando se acredite, a través de prueba, documental o pericial, que aquel incurrió en error de valoración, lo que no ocurre en el presente caso, en que, además, no consta en autos el Acta de liquidación de cuotas ni por tanto la base de cotización que pretende reflejar el recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 4 y 31 de la Orden TAS 31/2007 de 16 de enero , por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para 2007, por cuanto --dice-- el Juzgado ha tomado como base reguladora para el cálculo de la prestación por incapacidad temporal el resultado de la sanción impuesta al empresario, lo que demuestra una evidente incongruencia interna de la sentencia, dado que, esta cantidad resultó incontrovertida para todas las partes en el procedimiento, que ni en trámite de alegaciones ni en conclusiones, tras el examen de la prueba documental, plantearon otra alternativa.

No es de apreciar la concurrencia de las infracciones alegadas, dado que, contrariamente a lo indicado por el recurrente, de los términos de la sentencia impugnada se infiere claramente que la misma no toma como base reguladora para el cálculo de la prestación por incapacidad temporal el resultado de la sanción impuesta al empresario, sino que --presumiblemente por no constar en autos la base de cotización tenida en cuenta por la Inspección de Trabajo en el Acta de liquidación de cuotas--, se limita a señalar que, como referencia para calcular la base reguladora, ha de tomarse la cantidad que se expresa en la resolución de la Inspección de Trabajo de 21-02-2008, en concepto de recaudación conjunta, 1715,39 euros, por el período de 10-09-2007 a 31-12-2007, consignada en el acta de liquidación elevada a definitiva por dicha resolución, lo que equivale a fijar de hecho el importe de la base reguladora de la prestación de IT en cantidad equivalente a la base de cotización del actor de la que derivan esas cuotas adeudadas, siendo esa la razón por la que no se determina su importe en el fallo de la sentencia, que se limita a hacer referencia a la cuantía reglamentaria, que será la que resulte de dividir la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior a la fecha de la baja entre el número de días a que corresponde dicha cotización.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, FREMAP y el empresario Vicente ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.