Sentencia Social Nº 756/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000818/2013, interpuesto por D./Dña. Remedios , frente a Sentencia 000352/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000619/2012en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Remedios , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16/9/14 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Remedios , con DNI NUM000 nacida el NUM001 /1948, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de limpiadora de fachadas.

Tiene una base reguladora de 520,94€ para incapacidad permanente total y absoluta y para parcial 282,02€ por 24 mensualidades.

SEGUNDO.- Iniciada la tramitación de expediente de incapacidad permanente, el dictamen propuesta del EVI de fecha 7/3/2012, determinó el siguiente diagnóstico: 'fractura de muñeca derecha en paciente diestra en el 2009 y con recidiva de fractura, según informe en el 2011, con evolución hacía mejoría con tratamiento conservador con escasa repercusión funcional actual, diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, estable. Actualmente no se objetiva menoscabo para su actividad laboral.'. El EVI propuso a la Dirección General del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.

TERCERO.- Con fecha 3.3.2012 y fecha de efectos de 8.3.2012 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- La actora acude a una consulta de traumatología en septiembre de 2011.

En fecha 17/9/2012 se le hace una resonancia magnética con resulta de que no se aprecia con claridad el ligamento triangular encontrando en la extremidad distal del radio la probabilidad de imagen de erosión subcondral en la superficie articular, aumento de líquido a nivel de las articulaciones de la muñeca probablemente por alteraciones inflamatorias, resto de las estructuras óseas a nivel de la muñeca dentro de límites de normalidad, no se aprecia imágenes de patología a nivel muscular, resto sin hallazgos.

En diciembre de 2012 el servicio de rehabilitación refiere que se trata de paciente afecta de secuelas de fractura de muñeca derecha hace dos año y de lumboartrosis. Recibe tratamiento rehabilitador con respuesta parcial al mismo, por lo que se decide alta y control por su médico de familia.

La actora presenta fractura de muñeca derecha en paciente diestra en el 2009 y con recidiva de fractura, según informe en el 2011, con evolución hacía mejoría con tratamiento conservador con escasa repercusión funcional actual, diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, estable.

QUINTO.- La demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 16.4.2012, que fue desestimada mediante resolución que refiere: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: . Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Remedios , y, en consecuencia, se confirma la resolución del INSS de fecha 3.3.2012, y, en su consecuencia, se absuelve al INSS y a la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Remedios , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20/10/14.

Fundamentos

PRIMERO - La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'La parte actora solicita la revisión de hechos probados ,pero no concreta el hecho que se pretende revisar, ni el sentido de la revisión ni indica los concretos documentos en que se fundamenta la misma , por lo que el motivo no puede prosperar .

SEGUNDO.-La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 137. la LGSS y juriprudencia ,solicita una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total o parcial indica que para la valoración de la gravedad de las lesiones y enfermedades debe tenerse en cuenta el estado patológico del enfermo en su conjunto sin singularizar los diversos padecimientos .Señala que la actora presenta lumbroartorsis patología a nivel lumbar y cervical y dolencias a nivel de la rodilla derecha y su actividad esta caracterizada por una prolongada permanencia de pie y la necesidad de deambular y trasladar pesos con la carga que a nivel lumbar supone.

Esta Sala tiene dicho que en la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene mas que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias .

Es reiterada doctrina jurisprudencial( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeno de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeno de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempenar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.'

La sentencia que se recurre considera probado que la actora , nacida el NUM001 de 1948 es limpiadora de fachadas , sufrio fractura de muñeca derecha en 2009 y con recidiva de fractura según informe en el 2011 con evolución hacia mejoria con tratamiento conservador con escasa repercusion funcional actual diabetes mellitus tipo II , hipertensión arterial estable .Analizando las funciones y tareas de la profesión de limpiadora de fachadas es preciso concluir que se trata de una profesión que exige bipedestación durante toda la jornada laboral , esfuerzo físico moderado y carga biomecánica media -alta de la columna ,hombro, codos y manos y moderada de de rodilla cadera moderada .Teniendo en cuenta las secuelas de la actora ,señalándose por la resolución recurrida con fundamento en el informe de rehabilitación , del Evi y del informe médico forense ,que carecen de repercusión funcional, tales dolencias no presentan la suficiente entidad para considerar que impliquen reducciones anatómicas o funcionales graves que anulen la capacidad laboral de la demandante , ni tampoco para el desempeño de las tareas de su profesión ni siquiera parcialmente , todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Remedios contra la Sentencia 000352/2013 de 16 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a