Sentencia Social Nº 756/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000756/2015

En Santander, a 16 de octubre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Roque siendo demandado el INSS y TGSS sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de abril de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1967 y se encuentra afiliado al RETA.

La base reguladora asciende a 748,31 euros, siendo la fecha de efectos el 19-9-14.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 14-8-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación de el demandante como incapacitado permanente en el grado de total, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 22-9-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 13-10-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 21-10-14.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. prótesis de cadera derecha el 13-2-12.

. prótesis de cadera izquierda el 18-8-13 (parálisis del nervio ciático poplíteo externo izquierdo postquirúrgico).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dificultades serias en la deambulación.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Roque contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda denegando al actor la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, por considerar adecuado el reconocimiento del grado inferior de incapacidad permanente total para su profesión de transportista autónomo declarado en vía administrativa. Básicamente, teniendo por acreditado el cuadro que le afecta que deduce del informe médico de síntesis que complementa con la historia clínica del demandante, obrante en el expediente administrativo tramitado. De los que concluye que se le ha colocado una prótesis de cadera en el año 2012, y otra el año siguiente, pero pareciendo que la derecha funcionada adecuadamente, sin problemas, que tampoco presume; aun admitiendo que la izquierda ha ido mal, puesto que durante la intervención se le lesionó el nervio ciático poplíteo externo. Pero que, considera, le permite llevar a cabo una profesión sedentaria por completo, aludiendo a su edad de 48 años, que con el citado cuadro podrá desempeñar. No compartiendo el criterio de la sala sobre que la doble prótesis de cadera expuesta lo justifica, por considerarlo excesivamente rígido y presumiendo la mala evolución de la prótesis que por miles se colocan en el mundo. Siguiendo el criterio contrario de otras salas expuesto en sentencias que refiere.

Frente a esta decisión, formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Reiterando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, por la imposibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo del actor en condiciones que lo permitan, como en doctrina del Tribunal supremo emitida en un momento procesal en que la materia tenía acceso a casación ( STS/IV de 22-12-1989 y de otras salas de diversos TSJ que cita), por la doble implantación de prótesis de caderas, a lo que se añade en la misma recurrida, la parálisis del nervio ciático poplíteo externo izquierdo, postquirúrgico y el menoscabo funcional. Ya que, las dificultades serias de deambulación y bipedestación que produce, aun por terreno llano, subir cuestas y otros, en las aludidas sedentarias productivas, imposibilitan esa mínima aptitud para deambular que haga posible satisfacer las ocasionales necesidades de desplazamiento, puesto que ninguna manifestación laboral -afirma- se colma con la sola sedestación en el puesto de trabajo. Como también en otras sentencias de esta sala, a las que el mismo magistrado de instancia alude, se concluye.

La parte recurrente admite el mismo relato de la recurrida, si bien considera acreditado, precisamente por ello, un cuadro limitativo funcional de superior entidad al que pondera la recurrida en la fundamentación jurídica. Y, como ella misma detalla, en función de lo previsto en el art 97.2 de la LRJS y concordantes, puesto que resumidamente se atiene al informe médico de valoración de incapacidades e historia clínica del enfermo, a su texto íntegro, más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente se puede atender, para la resolución del recurso.

En el mismo destaca que, el actor presenta, como déficits más significativos: prótesis de cadera derecha (2011); prótesis total de cadera izquierda, parálisis del nervio ciático poplíteo externo izquierdo, en 2013. En postoperatorio inmediato se revisó quirúrgicamente sin encontrarse lesión. EMG-ENG (enero de 2014): hallazgos compatibles con afectación del nervio ciático común izquierdo, a nivel proximal a su rama para el músculo bíceps femoral de intensidad severa (ausencia de actividad voluntaria en los músculos descritos), con signos marcados de denervación activa. Suspendido tratamiento de fisioterapia en marzo de 2014, por falta de mejoría. En julio de 2014, patología estabilizada sin presentar mejoría. No refiere dolor, sí dificultad para la marcha. Necesita de una cachava constantemente para caminar. Falta de sensibilidad y fuerza, no apoyo monopodal.

A la exploración física: claudicación a la marcha, consigue caminar sin cachava pero con dificultad, portador de férula en extremidad inferior izquierda sin la que no consigue caminar. Hipoestesia a nivel de cara externa pierna izquierda en todo el pie y zona interna del tobillo. Atrofia 2,5 cm., con respecto a gemelos contralaterales. Balance muscular-fuerza 2/5 en pierna izquierda.

Conclusión: patología extremidad inferior izquierda estabilizada con posibilidades terapéuticas agotadas en el momento actual, no se prevé mejoría clínica en próximos 6 meses. Presenta importantes dificultades para la bipedestación y la deambulación aun por terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc. Cojera evidente, limitación en los arcos de movilidad en más del 50%, con balance muscular, deficiencia (2/5). Alteración electromiografía de dicho nervio de intensidad severa, con signos marcados de denervación activa.

Respecto de la invocación por la recurrida y recurrente, sobre criterios interpretativos que con similar (no idéntico), cuadro clínico y sus concretas repercusiones físicas a cada trabajador, es doctrina unificada reiterada sobre la materia que no caben reconocimiento estandarizados, porque, puede tener diverso alcance en cada enfermo ( ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). Constituyendo, los pronunciamientos jurisprudenciales y suplicacionales que todos invocan (recurrida y recurrente), decisiones que son meros criterios orientativos.

Así, tanto los pronunciamientos a que alude la parte recurrente del Tribunal Supremo en un momento procesal en que sí accedía a casación, como de esta u otras salas en que se valoran (reiteramos), cuadros similares. Lo cierto es que en esta Litis, la sala no aprecia especiales circunstancias fácticas que además necesariamente, deben ser declaradas probadas, para apartarnos de nuestros pronunciamientos. En los que, no tanto, por la exclusiva constancia de una práctica quirúrgica adecuada a la patología que le afecta al actor en ambas caderas, de implantación de prótesis, como por el verdadero estado limitativo funcional que le resta al trabajador, en concreto aquí descrito, se producen.

Al que, la edad del enfermo, que es una de las destacadas en la recurrida, es irrelevante, de cumplir con el resto de requisitos (alta o asimilada al alta, carencia...). No siendo lo evaluable, la mera constancia de diagnósticos en el enfermo o su edad, sino las verdaderas limitaciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas que le restan, justificadas objetivamente por el enfermo ( art. 136.1 de la LGSS ). Aquí, las descritas son las antes referidas. De las que destaca que al ya grave estado patológico que justifica tan relevante intervención, se ha producido la concreta limitación funcional como mala evolución de la implantación de la prótesis de cadera izquierda con la parálisis del nervio ciático poplíteo externo, y el grave déficit funcional que el propio EVI concluye, no solo a la mínima deambulación hasta por terreno llano, sino también bipedestación. Que califica de severo o marcado déficit de movilidad, con signos añadidos de déficit sensitivo, de fuerza y muscular.

Como esta sala viene declarando (reiteramos, de forma solo orientativa, no exenta de la concreción a las limitaciones justificadas por el actor), '...puesto que incluso los trabajos llamados habitualmente sedentarios requieren de alguna manera, realizar desplazamiento con cierto grado de facilidad, para trasladarse desde su domicilio al centro de trabajo, al menos la valoración conjunta de su cuadro clínico...' y no solo la implantación de doble prótesis de cadera, hace que su situación sea incardinable en la situación postulada de incapacidad permanente absoluta para todo empleo. Incluso se ha admitido que los supuestos de prótesis de cadera, si están afectadas las dos, por ejemplo, cuando hay que efectuar sucesivas sustituciones mediante continuas intervenciones quirúrgicas, realizada una de ellas en la cadera izquierda, estando pendiente la de la derecha, se declara que provoca una dificultad patente en la bipedestación y deambulación, para la situación cuestionada (por todas SSTSJ, Social, de fecha, 22-12-2014, ROJ: 1219/2014, Recurso: 820/2014; de 16-7-2014, ROJ: 688/2014, Recurso: 416/2014; y, 5-6-2014, ROJ: 524/2014, Recurso: 251/2014).

Tratándose, en este litigio, de implantación de doble prótesis de caderas, por la coxartrosis bilateral avanzada en grado severamente evolucionado del actor, es el que ha justificado dicha doble implantación, que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, constituyendo deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral. Comprometiendo de manera decisiva a la sustentación y a la progresión (en los informes de la historia clínica también acogidos en la recurrida como el obrante al folio 13 y ss. de las actuaciones, por servicio público que le atiende, se afirma un estado de mayor entidad). Así como, que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Es decir, no se requiere la evidencia de una absoluta anulación de la capacidad funcional, siendo suficiente su reducción a límites no evaluables en términos de empleo rentable en condiciones normales, no excesivamente exigentes de dedicación al empleado o tolerancia del empresario.

La jurisprudencia tenía declarado, de igual forma, que: 'una coxartrosis derecha avanzada, y una decadencia general del sistema óseo vertebral del trabajador en grado severamente evolucionado que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, son deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral ( STS/IV de 14-5-1990 , EDJ 1990/5073). Pues, el proceso osteoarticular de tipo degenerativo afecta de forma significativa ambas caderas, al extremo de ser tributario de un doble tratamiento protésico, comprometiendo de manera decisiva a la 'sustentación y a la progresión' e incluso se halla comprometida 'la situación sedente' mantenida, por esta importante afectación funcional.

El actor, además de la doble intervención de cadera que busca mejorar y, de hecho, se afirma lo obtiene la funcionalidad que le resta al enfermo en la cadera derecha (desde una grave situación evolucionada que justifica dicha doble intervención). No lo consigue de forma tan efectiva en la izquierda, que le provoca como secuela añadida la aludida parálisis de nervio ciático poplíteo externo, y otros déficits de fuerza y muscular. Con afectación resultante tanto a la mínima deambulación como a la bipedestación, precisando apoyo para caminar. Presente, en cualquier empleo, aun en los trabajos más livianos o sedentarios, en su desplazamiento a un centro de trabajo. A lo que se une, que su afectación sigue siendo tras los tratamientos prescritos severa y marcada.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, no siendo controvertido el cálculo que efectúa la recurrida de la base reguladora de la prestación reclamada, a cuyo parámetro se atiene la presente resolución. Y, los efectos económicos, que en la misma se determinan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 13 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo empleo, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración; y, condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una prestación equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 748,31 Â?, con efectos económicos desde el 19-9-2014, y sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la entidad demandada si recurriere certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que la proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.