Sentencia SOCIAL Nº 756/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000510/2018
NIG: 3500444420170001181
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000756/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000570/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Gabriel ; Abogado: CARMEN DOLORES MARTIN HERNANDEZ
Recurrente: DIRECCION001 .; Abogado: JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ LOPEZ GARABOTE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000510/2018, interpuesto por D./Dña. Gabriel y DIRECCION001
., frente a Sentencia 000012/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION000 los Autos Nº
0000570/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, son Gabriel , con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad del 12 de enero de 2004, categoría profesional de Jefe de Croupier 2ª, y un salario bruto mensual de 1.679,67 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

(Hecho probado por conformidad de las partes).



SEGUNDO.- Por escrito de 28 de junio de 2017, la empresa comunicó al trabajador la apertura en esa misma fecha, de investigación por los hechos ocurridos el 21 de junio de 2017 en la mesa I - Table de Black Jack, por poder 'suponer la presunta comisión de un delito de discriminación por razón de religión y raza contra Dña. Penélope , ...', dando un plazo de diez días para alegaciones, prestando el trabajador escrito de alegaciones recibido por la empresa el 7 de julio de 2017.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- La trabajadora de la empresa demandada, doña Penélope , había presentado escrito ante la empresa denunciando los hechos ocurridos el 21 de junio de 2017, a la 01:15 horas, según la cual en el tapete de la mesa I - Table de Black Jack estaba escrita la palabra 'MORA'.

(Hecho probado conforme al documento N.º 10 del ramo de prueba de la parte demandada).



CUARTO.- En fecha 18 de julio de 2017, la empresa demandada remite al actor escrito de igual fecha en el que le comunica su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, al ser los hechos constitutivos de incumplimiento del código ético, la legislación española y europea sobre igualdad de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico, demás normativa concordante, y por incurrir en una falta tipificada como muy grave en el artículo 57.3 apartados b, g y h del Convenio Colectivo de empresa DIRECCION001 . Se da por reproducida la carta de despido dada su extensión.

La carta de despido disciplinario se puso en conocimiento de la representación legal de los trabajadores.

(Hecho probado conforme a los documentos nº 1 a 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).



QUINTO.- El 21 de junio de 2017, sobre las 01:15 horas, el actor, que se encontraba en su puesto de trabajo realizando labores en la mesa I - Table de Black Jack, escribió en el tapete de la misma la palabra 'MORA'.

(Hecho probado no controvertido, y que se desprende del visionado de las imágenes reproducidas en el acto de la vista cuyo CD obra como documento n.º 106 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- Según los turnos establecidos, al término de la jornada del actor en el día y hora que ocurrieron los hechos relatados, le sustituía la trabajadora doña Penélope , de nacionalidad española y de origen marroquí, rotación de turnos que era conocida por ambos trabajadores.

(Hecho probado conforme a la testifical de doña Penélope , y no controvertido).

SÉPTIMO.- Con fecha 22 de junio de 2017, a las 11:34 horas, el actor presentó denuncia ante la Guardia Civil de Tías, que se da por reproducida, y en la que relataba que al salir de su trabajo sobre las 01:30 horas encontró su vehículo rayado, achacando dicho hecho a un altercado que tuvo con unos chicos por rozar con la puerta de su coche a una mujer de origen magrebí.

(Hecho probado conforme al documento N.º 2 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- El 20 de mayo de 2016, el actor presentó demanda ante este Juzgado de lo Social contra la hoy demandada, en materia de reducción y concreción horaria, que fue estimada por Sentencia de fecha 17 de enero de 2017 recaída en procedimiento ordinario n.º 302/2016.

(hecho probado conforme al documento N.º 1 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- Otros trabajadores de la empresa, durante su relación laboral con la demandada, han solicitado diferentes permisos y solicitudes de modificación de jornada por cuidado de menores que, generalmente, han sido concedidos.

(Hecho probado conforme a los documentos nº 16 a 66 del ramo de prueba de la empresa demandada).

DÉCIMO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de DIRECCION001 2017-2020.

(Hecho probado no controvertido).

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho probado no controvertido) DUODÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 3 de agosto de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 4 de septiembre de 2017, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Gabriel frente a DIRECCION001 ., declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor con fecha 18 de julio de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 20.366,36 euros; debiendo advertir a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; y para el caso de que se opte por la readmisión, condeno a la demandada a que además abone al actor el importe de los salarios de tramitación a razón de 55,99 euros diarios.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos impugnó judicialmente el despido disciplinario de que fue objeto con efectos de 18 de julio de 2017, por la comisión de una falta muy grave conforme al art. 57.3 apartados b), g ) y h) del Convenio Colectivo de Empresa DIRECCION001 , al haber escrito la palabra 'MORA' en el tapete de la mesa de juego del Casino, en donde trabajaba como Jefe de croupier 2º, y en la que iba a ser sustituído en el siguiente turno por la trabajadora Penélope , de nacionalidad española y origen marroquí, circunstancia conocida por éste. Acreditados los hechos, la sentencia declaró la improcedencia del despido al no constar que la palabra se dirigiera contra la compañera de trabajo, faltando la voluntad de ofender que requiere la infracción, máxime cuando quedó demostrado que momentos antes de iniciar su turno de trabajo, el actor había tenido un altercado con unos chicos, por rozar con la puerta de su coche a una mujer de origen magrebí. Esta circunstancia desvinculaba su conducta de una voluntad de injuriar a su compañera la Sra Penélope , a juicio del Juez de instancia. No se declaraba la nulidad del despido, pese a que en el momento de llevarse a cabo el trabajador disfrutaba de una reducción con concreción de jornada por guarda de hijo menor, al haberse constatado que escribió la palabra 'mora' en la mesa de juego, aunque ello no hubiera supuesto la procedencia del despido por causa disciplinaria.

Frente a esta sentencia presentan recurso de suplicación ambas partes, habiendo sido los mismos impugnados de contrario.

El de la empresa pretende la declaración de procedencia del despido, y el del actor la nulidad bien por vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la indemnidad ( arts. 14 y 24 CE ), bien por ser una causa objetiva que justifica el pronunciamiento el hallarse en el momento del despido disfrutando una reducción y concreción de jornada por guarda de su hijo menor.



SEGUNDO.- Se inicia la resolución de este recurso por el de la empresa, pues es necesario determinar la procedencia o improcedencia del despido para abordar la posible nulidad del cese.

En un primer motivo se postula por la empresa al amparo del art. 193.b de la LRJS la revisión de hechos probados para que se adicione un ordinal nuevo, el sexto, pasando el siguiente al número correlativo. El nuevo hecho tendría el siguiente contenido: '

SEXTO. Entre Doña Penélope , Don Gabriel y Don Gabino han existido altercados previos a los hechos motivantes del despido, habiendo ocurrido el último incidente entre Doña Penélope y Don Gabino 3 semanas antes de los mismos'.

Se apoya la propuesta en escrito de denuncia del hecho sancionado, de fecha 5 de julio de 2017, que la trabajadora Doña Penélope dirigió a la empresa, y en el que se relatan otros incidentes previos (docs. 10 al 12 del ramo de la demandada).

No se estima el motivo, el documento no es tal, sino una declaración de parte que no ha sido corroborada por otro medio probatorio, constituyendo simplemente una noticia de los hechos pero no una prueba de los mismos.



TERCERO.-En un segundo motivo la empresa denuncia la infracción del art. 57.3 del Convenio Colectivo de la empresa apartados b), g) y h), y del Real Decreto 1044/2009, de 29 de junio por el que se modifica el RD 1262/2007, de 21 de septiembre por el que se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las Personas por el Origen racial o Étnico, y Jurisprudencia que cita.

El motivo viene a sostener, con apoyo en los altercados que se dicen producidos entre el actor y su compañera de trabajo, que precedieron a la conducta sancionada, y que relata el hecho probado que pretendía adicionar la recurrente, que la finalidad de escribir la palabra 'mora' en la mesa de juego era claramente injuriosa y peyorativa, constituyendo una conducta vejatoria para la compañera de trabajo al atentar contra su dignidad por razón de su origen étnico y religión.

Las faltas imputadas conforme al convenio de empresa son: Arts. 57.3.b) . ' Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquiera otra persona al servicio de DIRECCION001 o de sus sociedades o en relación de trabajo con éstas.

Art. 57.3.g): ' Los malos tratos de palabra y obra o las faltas de respeto y consideración graves a los jefes, así como a los compañeros y subordinados o familiares'.

Art. 57.3.h): 'Expresarse ofensivamente y de forma intencionada contra creencias religiosas y principios morales y políticos de las personas'.

Coincidir con el Juez de instancia en que la infracción que en este caso podría imputarse al trabajador es la de la letra g) del art. 57.3, pues la contemplada en la letra h) difícilmente tiene encaje en los hechos. La palabra 'mora' viene referida a la nacionalidad u origen étnico de una persona, pero no tiene un contenido peyorativo en relación con creencia religiosa, moral o política alguna. Un marroquí no tiene porqué ser musulmán, ni en el uso común del término se utiliza para señalar a los creyentes en el Islam. En cuanto al fraude y deslealtad o abuso de confianza, se trata de un cajón de sastre que en este caso no puede apreciarse, al existir una falta muy grave que tipifica de forma específica la conducta sancionada, como es la que se refiere a las injurias contra compañeros de trabajo (principio de tipicidad y especialidad).

Respecto de los hechos sancionados, desestimada la pretensión revisora postulada, se limita la conducta reprochada a haber escrito en el tapete de la mesa de juego, que en turno de trabajo siguiente al del actor iba a ser ocupada por Doña Penélope , también croupier, la palabra 'mora', siendo la trabajadora de origen marroquí.

Los malos tratos de palabra u obra y las faltas de respeto como falta muy grave tributaria del despido del art. 54.2.c ET , que se refiere a las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, ha venido exigiendo la jurisprudencia para su apreciación como causa justificada de extinción contractual, que se valoren conforme a los siguientes criterios que resume la sentencia de esta Sala de 18-3-2013, rec. 26/2013 : '1.- En observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que las agresiones físicas al empresario o a compañeros de trabajo, objetivamente, y como regla general, se configuran como un incumplimiento laboral grave y culpable determinante de la sanción de despido, pues tales conductas rompen la disciplina laboral y atentan contra las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa ( SSTS 12-03-85, -07-1986 ,; 15-06-1988 , 2.- Ahora bien, el enjuiciamiento y la calificación de las infracciones laborales ha de realizarse no sólo atendiendo a su elemento objetivo, sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión, realizando una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el supuesto en litigio de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora expresada en reiterada doctrina de la Sala Cuarta del tribunal Supremo (SS 28 de mayo de 1985 , 27 de noviembre de 1986 , entre otras), y, desde tal perspectiva, se han considerado circunstancias que pueden atenuar la gravedad de la infracción cometida o la culpabilidad de su autor, la previa provocación por parte del agredido ( Sentencia de 5 de octubre de 1983 ,, el arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador ( Sentencia de 23 de septiembre de 1982 ,, los episodios de agresividad violenta fruto de una patología psíquica ( STS 10-12-1991 ,, la constatación de situaciones de tensión límite entre agresor y agredido, que permita explicar la reacción ofensiva dirigida a provocar lesiones graves a un compañero de trabajo ( STS 11-05-1990 , 3.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90 , y 16/02/90 , 4.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12 ) 5.- El extinto TCT ( SS 4/02/84, RTCT 980 ; 24/10/84, RTCT 8012 ; 22/06/82, RTCT 3862 ) y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (SSTSJ Galicia 21/12/12, Rec. 4936 ; Madrid 13/01/09, AS 845 ; Cataluña 11/07/07, AS 2881 ; Murcia 26/04/2004 ,), vienen admitiendo que la causa de despido que examinamos opera no solo en los casos en que el trabajador es el autor de las conductas a las que se refiere el artículo 54.2.c ET , sino que también se ha apreciado su corresponsabilidad cuando las actuaciones de tal naturaleza son realizadas materialmente por terceros y aquél mantiene una postura totalmente pasiva que en lugar de evitarla la consiente siendo su actuar susceptible de ser interpretado como una tácita aquiescencia colaboración o cooperación con el mismo, y también cuando ha tenido participación indirecta induciendo, instigando o impulsando a su ejecución directa por otro.' Y completando la doctrina anterior, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 1990 añade en relación con la teoría gradualista aplicable al despido por malos tratos de palabra u obra: ' La Sala ha declarado en sentencia de 7 de junio de 1989 , y en otros, que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista , buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone; por tanto, tratándose de las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) del Estatuto de los Trabajadores , han de ponderarse la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 de la Constitución Española , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras'.

Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos puede afirmarse que: 1.- La palabra 'mora' escrita por el actor en la mesa de juego, que por sí sola, no acompañada de otros calificativos de contenido negativo, pudiera no tener un contenido injurioso, fue empleada con intención peyorativa. Esta voluntad de agraviar quedó acreditada en el juicio, al explicar el trabajador que antes de entrar a su centro de trabajo, había tenido un altercado con unos chicos magrebís, tras golpear a una mujer de la misma etnia cuando abría la puerta de su coche, debe entenderse que sin intención de agredirla. Es este incidente el que según reconoce el actor, motivó el que escribiera la palabra 'mora' en el tablero de la mesa de juego. Pero no pareciendo probable quela finalidad fuera hacer llegar mensaje alguno a sus ofensores, que además no iban a verlo, lo que resulta de tal alegación es que el demandante estaba desahogándose tras un desagradable incidente, acaecido antes de entrar a su puesto de trabajo.

Y este desahogo en la forma manifestada no es aceptable.

Escribir un calificativo como el de 'mora' en un lugar plenamente visible para la persona a la que va dirigido, en un elemento que no está destinado a tal fin, sin contenido añadido, y que identifica a esta persona claramente por su origen racial, sin más, carece de finalidad alguna, o al menos de alguna socialmente aceptable.

Sin esta finalidad razonable, que justifique escribir en una mesa de trabajo la palabra 'mora', la intención de la acción no puede ser otra que la de maltratar de palabra a la compañera de trabajo, pues la reduce a una sola de sus circunstancias personales, en un evidente intento de minusvalorarla dañando su dignidad personal, que es de igual condición que la del resto de personas de cualquier etnia.

El hecho es equiparable a la pintada en el muro del lugar en que vive una persona, a la que se quiere señalar por una condición personal, que tradicionalmente ha sido objeto de rechazo social.

Ningún hecho o afrenta previa priva a tal proceder del ánimo de injuriar que califica el comportamiento sancionado, únicamente puede tenerse tal hecho en cuenta en orden a graduar la falta.

2.- Establecida la intencionalidad del término, y la voluntad del actor de usarlo como injuria, debe valorarse la excusa alegada por éste, pues de considerarse que efectivamente se dirigía contra otras personas ajenas a la empresa y no contra la trabajadora, lo cierto es que la injuría tendría reproche en el ámbito penal, pero no en el laboral. Sólo los malos tratos de palabra y las faltas de respeto y consideración graves a los jefes, así como a los compañeros y subordinados o familiares, son sancionables conforme al convenio de aplicación.

Sin entrar a valorar la entidad del incidente previo al inicio de la jornada de trabajo sufrido por el actor, ni la denuncia presentada por haberse encontrado su coche rayado a la salida de la misma, pero aceptando tal posibilidad, lo que carece de toda lógica es que el trabajador escribiera la palabra 'mora' en una mesa de juego, con la intención de injuriar a sus ofensores cuando, como ya se ha dicho, de ninguna forma iba a ser leída por los causantes de la disputa.

La que con toda seguridad iba a leer la pintada en la mesa iba a ser la compañera que le sucedía en el turno, cuyo relevo la sentencia da por cierto el actor conocía. Siendo la misma de origen marroquí, el trabajador pudo imaginar el efecto que la lectura de la palabra 'mora' iba a producirle, y pese a ello procedió a escribirla en un lugar en el que seguro iba a ser vista.

Negar la intención del actor es ir contra el sentido común. Aunque la causa de su proceder fuera desahogarse por el suceso previo, esta satisfacción se instrumentó mediante la afrenta a la compañera de trabajo, de igual origen marroquí que aquellos otros con los que había discutido el actor. La injuria sí tenía como destinataria a Doña Penélope , la causa personal e íntima de este proceder es irrelevante, concurriendo conocimiento y voluntad de causar un maltrato de palabra a la trabajadora, ajena a los hechos.

3.- Finalmente, debe valorarse la gravedad de la conducta, y pese a nos encontramos con un sólo término injurioso, lo cierto es que el hecho de que se manifestara por escrito en un lugar visible como es un tablero de juego de un casino, sin que existiera provocación previa y que el mismo presente una connotación claramente xenófoba, cuando el art. 14 de la CE prohíbe expresamente la discriminación en cualquier ámbito, al establecer como derecho fundamental el de la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, es exponente de una conducta grave merecedora de la calificación asignada por la empresa. Para afrentar a la compañera de trabajo se pone el acento en su origen racial, siendo la causa del desvalor una circunstancia especialmente protegida por el derecho fundamental del art. 14 de la CE , empleando un término como el de 'mora' que vertido en frío, sin un contexto de enfrentamiento, acrecienta el demérito que implica.

El art. 17 del ET en su párrafo primero establece que: ' Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español'.

Conforme a tal precepto, la decisión de la empresa de proceder al despido del demandante por la falta imputada de malos tratos de palabra, dado el alcance discriminatorio de la conducta acreditada, por razón del origen racial de la trabajadora afectada, supone además de una posibilidad para la empresa de ejercer el poder disciplinario que le es propio, un deber conforme a la norma transcrita, ya que de no proceder a su reprensión, conocida la misma, implicaría una tolerancia difícilmente justificable desde el mandato que contiene el art. 17 ET .

Por último, señalar que no concurren en el caso circunstancias que permitan graduar y minorar la gravedad de la sanción impuesta, siendo explicación bastante de ello los argumentos que anteceden, debiendo subrayarse que la existencia de un malestar previo a los hechos en el actor, por causa de un altercado con personas ajenas a la trabajadora, pero al parecer de su misma etnia, no sólo no actúa como elemento de ponderación de la infracción, sino que la agrava, ya que, el actor discrimina y trata por igual a todas las personas por razón de una circunstancia personal, el origen racial, que a su juicio las hace de peor condición, con independencia de su proceder, sin respetar el derecho a la dignidad e igualdad de todos ante la Ley ( art.

10 y 14 CE ).

En consecuencia, el recurso de la empresa debe estimarse y con ello decae necesariamente el del trabajador, que en el formulado contra la sentencia a través de dos motivos de censura jurídica para obtener un pronunciamiento de nulidad de la sentencia, sostiene que: -El despido lesiona su derecho fundamental a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, al haber presentado demanda contra la empresa meses antes del cese para obtener el reconocimiento judicial del derecho a la reducción y concreción de jornada por guarda legal de hijo menor de edad, indicio bastante de la lesión denunciada.

-De no ser así, la nulidad derivaría de encontrarse a la fecha de la extinción en tal situación de reducción de jornada conforme al art. 37.5 ET , lo que supone una situación objetiva de nulidad del art. 55.5 ET .

La declaración de procedencia del despido que convalida el mismo a su fecha, supone la necesaria desestimación de los motivos formulados para nulidad del mismo.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051), siendo la desestimación del recurso del trabajador el de quien goza del beneficio de justicia gratuita.

Se ordena la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir por parte de la empresa recurrente.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil DIRECCION001 . representado por el Letrado D. Jose Enrique Rodríguez-López Garabote y se desestima el formulado por el demandante D.

Gabriel , representado por la Letrada Dª. Carmen Dolores Martín Hernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION000 de fecha 22 de enero de 2018 dictada en Autos nº 570/17, revocando la misma para desestimando la demanda origen del procedimiento, declarar la procedencia del despido cursado convalidando la extinción que el mismo produjo a su fecha de efectos, sin derecho a indemnización con absolución de la empresa demandada. Sin costas.

Se ordena la devolución del depósito y de la consignación efectuados para recurrir por la mercantil recurrente.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION000 , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0510/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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